서울고등법원 2019노630, 2019전노44(병합), 2019보노19(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 관한 사실오인 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분의 공소사실에 관한 피해자 공소외 1(가명, 여, (생년월일 생략), 이하 ‘피해자’라 한다)의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 높고, 이를 번복한 피해자의 원심 법정에서의 진술은 관련 증거들에 비추어 믿기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피해자의 수사기관에서의 진술을 믿기 어렵다는 이유 등으로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 피고인과 검사의 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되기 전의 아동복지법 제29조의3 제1항은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 각 호에 해당하는 시설 또는 기관(이하 ‘아동관련기관’이라 한다)을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다. 그러나 위 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 아동복지법 제29조의3은, 제1항에서 법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 다만, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편, 아동복지법 부칙(제15889호, 2018. 12. 11.) 제2조 제1항은 “제29조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 아동학대관련범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 아동복지법위반(아동학대)죄는 피해자의 친권자로서 피해자를 보호·양육할 ‘보호자’인 피고인이 범한 아동학대관련범죄에 해당하므로, 이 사건 아동복지법위반(아동학대)죄로 피고인에 대하여 형을 선고하는 경우 아동복지법 제29조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 아동관련기관에 대한 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 그리고 아동복지법 제29조의3 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 아동학대관련범죄의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결 중 피고사건의 나머지 유죄 부분에 위법이 없더라도 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 한편, 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건 역시 파기될 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 참조). 다만, 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분에 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고, 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 3. 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2014년 여름 날짜불상 주말 낮 시간에 이천시 (주소 생략), 1005호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 9~10세)가 안방에 누워 있는 것을 보고, 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 가) 피고인은 2017년 가을 날짜불상 평일 밤 시간경에 위 ‘1)항’ 기재 장소에서 안방에 누워 있는 피해자(당시 13세)에게 다가가 피해자가 덮고 있는 이불을 함께 덮은 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다. 나) 피고인은 2018. 3. 초순 낮 시간경에 위 ‘1)항’ 기재 주거지 거실에서 방에 있는 피해자(당시 13세)에게 발로 피고인의 발을 밟는 방법으로 안마를 해달라고 요구한 후, 피해자가 안마를 하고 방으로 돌아가려고 하자 “이리 와. 어디 가냐.”라고 말하여 피해자를 가지 못하게 한 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 음부에 삽입하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여, ① 피해자는 수사기관에서는 ‘피고인이 수회에 걸쳐 가슴과 음부를 만지거나 음부에 손가락을 삽입하였다’고 진술하였다가, 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인으로부터 피해를 입은 사실이 없다‘는 취지로 진술을 번복한 점, ② 피해자는 2018. 11. 15.과 2019. 2. 12. 2회에 걸쳐 원심 법원에 ’수사기관에서의 진술이 거짓이고, 피고인이 너무 미워서 허위로 피해 사실을 꾸며냈다‘는 내용의 진술서를 직접 작성하여 제출한 점, ③ 피해자의 어머니와 오빠도 수사기관 및 원심 법정에서 ’피고인이 피해자에게 자주 욕설을 하지만 피고인의 평소 성향이나 피해자와의 관계 등에 비추어 볼 때 위 공소사실과 같은 범행을 저지를 사람은 아니다‘라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ④ 피고인은 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지 일관되게 위 공소사실을 강력하게 부인하고 있는 점 등을 종합하면, 위 공소사실에 부합하는 유일한 직접 증거인 피해자의 수사기관에서의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유 등으로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 그 진술 내용이 다소 불명확하거나 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있더라도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 한편, 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 등 참조). 그리고 피해자가 수사기관에서 한 진술과 법정 진술이 상반될 경우에, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 수사기관에서 한 진술보다 법정 진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 고려한다고 하더라도, 진술이 번복되게 된 경위나 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무, 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강되는 정도, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 등을 종합적으로 고려하여 법정 진술이 믿을 수 없다면, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 수사기관에서 한 진술의 신빙성이 부정될 수는 없다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려한다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관에서의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 따라서 그와 달리 피해자의 원심 법정에서 진술 등에 비추어 피해자의 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다는 취지의 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다. 결국, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 있다. 가) 피해자의 수사기관에서의 진술은 다음과 같은 사정들에 비추어 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. ① 피해자는 2018. 4. 3. ○○○○○○○○에 출석하여 피고인으로부터 당한 피해내용 등에 관하여 진술(이하 ‘피해자의 수사기관 진술’이라 한다)을 하였는데, 위와 같은 피해자의 수사기관 진술은, ㉮ 피고인이 피해자에게 ‘가슴이 크려면 좀 있어야 될 것 같다’, ‘(피해자가 중학생이 되어 추행한 다음) 다른 사람한테 얘기하지 마라, 이거 말하면 아빠 감방간다’라고 말하였다고 진술하는 등 이 사건 범행 당시 있었던 피고인의 대화내용을 구체적으로 특정하고 있는 점, ㉯ 피해자는 ‘처음에 피고인이 추행행위를 하였을 때 그냥 기분이 이상했고, 초등학교 6학년 때부터는 이게(피고인의 추행행위가) 성폭력인 것을 알게 되었다’, ‘뭔가 몸을 더럽히는 것 같고, 수치심도 느껴져 피고인이 (추행행위를 한 후) 가고 나서 울었다’라고 진술하는 등 이 사건 범행 당시 느꼈던 피해자의 감정을 직접적으로 표현하고 있는 점, ㉰ 피해자는 ‘초등학교 4, 5, 6학년일 때 피고인이 피해자에게 “안마 좀 해 달라”라고 하거나 “맥주 한 잔 가져 오라”고 심부름을 시키거나 그냥 “이리 와 봐”라는 이야기를 할 때 (성추행을) 당하였기 때문에, 피고인이 (심부름 등을 시키면) 피해자를 추행할 것이란 느낌이 왔다‘, ’피해자가 오빠를 시키면 되지 뭐하러 나(피해자)를 시키냐고 대꾸를 하였지만, 피고인이 피해자에게 (심부름 등을) 시키면서 피해자를 불러 추행행위를 하였다‘, ’피고인은 엄마가 집에 안 계시고 오빠와 남동생은 다른 방 안에서 컴퓨터 게임 등 딴 짓을 하고 있을 때, 거실 아니면 큰 방에서 피해자에게 심부름을 시키면서 피해자를 불러 피해자에게 추행행위를 하였다‘, ’아빠가 초등학교 때에는 (피해자의) 질 속에 손가락을 안 넣었는데, 피해자가 중학교 올라가서는 질 안으로 손가락을 넣었다‘라는 취지로 진술하는 등으로 이 사건 범행 당시 상황과 관련된 구체적 정보를 밝히고 있는 점, ㉱ 피해자는 ’피해자가 피고인으로부터 당한 피해사실을 친구 한명에게 이야기하니, 그 친구가 “니네 아빠 왜 이러니”라고 하였다‘, ’피해자의 친구가 신고하라는 얘기를 했지만, 주변 사람들이 피해자를 볼 때 아빠 신고한 애라고 할 것 같고, 나중에 아빠가 때리거나 보복할까봐 걱정이 되어 신고하지 못하다가, 언론에 보도된 미투 운동을 보고 신고를 하게 되었다‘라는 취지로 진술하는 등 이 사건 범행에 관련된 여분의 사정들도 포함하여 진술한 점, ㉲ 한편, 피해자는 ’피해자가 중학교 때 통틀어 피고인이 피해자의 질 안에 피고인의 손가락을 넣은 행동을 몇 번 정도 한 것 같은지‘를 묻는 질문이나 ’피고인이 피해자를 거실에서 추행할 때 오빠와 남동생이 있던 방의 문이 열려 있었는지 닫혀 있었는지‘를 묻는 질문에 대하여는 ’기억이 나지 않는다‘라고 진술함과 아울러, 조사자가 ’아빠가 너 몸이 성숙해졌으니까 이러면서 (피해자를) 만지고 그랬니?‘라는 질문에 대해서는 ’아니다‘라고 답변하는 등으로 자신의 기억의 한계나 조사자의 유도성 질문을 극복하는 모습도 보이고 있다(이에 대하여 피고인은, ’피해자가 ○○○○○○○○에서 진술한 내용 등을 촬영한 영상녹화 CD에 따르면, 피해자는 그 피해상황을 진술하면서 4회나 웃는 모습을 보이는데, 이는 성폭력 피해자의 행동으로 보기에는 납득하기 어려운 부분이 있다‘라는 취지로 주장하나, 위 영상녹화 CD에서 확인되는 피해자의 웃는 모습이나 그 진술태도, 피해자 진술의 뉘앙스, 피해자를 조사한 조사자의 반응 및 피해자에 대한 조사의 전체 과정 등에 비추어 볼 때, 피해자의 진술태도 등을 피고인의 위 주장과 같은 취지로 평가하기는 어려워 보일 뿐만 아니라, 피고인의 위 주장과 같은 사정만으로 피해자의 수사기관 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다). ② 피해자의 수사기관 진술은, 앞서 본 바와 같이 실제로 경험한 사실에 관하여 사실대로 진술할 때 나타나는 특징들이 포함되어 있는 것으로 보임과 아울러, 그 진술내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾기 어려우며, 피해자가 단순한 거짓말을 넘어 피고인을 무고하기 위하여 실제로 경험하지 않은 피해사실을 거짓으로 꾸며 내어 허위로 진술할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. ③ ○○○○○○○○의 의뢰를 받아 피해자의 수사기관 진술을 분석한 아동·장애인 성폭력 진술분석전문가인 공소외 2는 ‘피해자의 대략적인 진술 안에서 허위 진술에서 나타나기 어려운 독특하고 특징적인 진술들이 나타나기도 하는 등 피해자의 진술 성향과 피해자 진술에서 나타난 특징적 내용들을 고려하면 상대적으로 허위 진술의 가능성보다는 사건 발생의 가능성이 높다고 판단된다’라는 의견을 제시하였다. ④ 2018. 8. 2.부터 2018. 8. 24.까지 5회에 걸쳐 피해자와 심리상담을 진행한 공소외 3은 원심에서 증인으로 출석하여 ‘피해자는 성폭행의 경우에 나타나는 “외상 후 스트레스증후군”이라는 증세가 나타나는 부분이 많이 보였다’, ‘성폭력 피해자의 심리적 특징은 보통의 경우에 불신이고, 성을 뺀 나머지로는 아무것도 인정받지 못하고 매력이 없다고 생각하기 때문에 그런 피해자들이 주로 먼저 성적인 접촉을 하고 싶어 하거나, 자해를 하거나 그렇지 않으면 모든 사람들이 성피해 사실을 알게 되면 자신을 떠날 것이라는 왜곡된 생각이 있는데, 그 부분이 피해자에게 보여지는 부분이 많았다’라는 취지로 진술하였다. ⑤ 피해자는 2018. 3. 중순경 ‘피고인이 피해자를 추행하고 있다’라는 이야기를 피해자의 친구 공소외 4(가명)에게 말하였고, 피해자가 2018. 3. 28. 다니던 학교의 상담 교사에게 ‘피해자가 피고인으로부터 상습적으로 추행을 당하였다’라는 취지의 이야기도 하였다. 이에 따라 위 상담 교사가 같은 날 ▽▽▽ 아동보호전문기관 측에게 전화로 위 피해내용을 통보하였고, 위 아동보호전문기관의 상담사 공소외 5가 2018. 3. 29. 여성경찰관과 함께 피해자가 다니던 학교에서 피해자를 만나 피해자가 피고인으로부터 당한 구체적인 피해내용 등을 들은 다음, 그에 대한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 위 아동보호전문기관 측이 피해자를 보호시설에 입소시킴과 아울러 피고인에 대한 이 사건 수사가 시작되었다. 위와 같은 피고인에 대한 수사의 과정과 그 경위 등이 특별히 이례적이라고 보이지 않는다. ⑥ 피고인은, ‘피해자가 이 부분 범행의 공소사실과 관련하여 단 한 차례의 혐의사실에 관하여도 날짜를 특정하지 못하는 등 그 진술의 구체성·신빙성이 있다고 볼 수 없다’라는 취지로 주장한다. 그러나 아동·청소년 등 피해사실에 대한 즉각적인 신고 등 공개화는 물론, 진술 외에 별도의 물적 증거의 확보조차 곤란한 피해자에 대한 성폭력사건의 경우 범행일시의 특정에 있어 다소 포괄적인 기재가 부득이한 것과 마찬가지로 그와 같이 특정된 범행일시의 증명 여부의 판단에 있어서도 피해자의 연령과 …