서울고등법원 2023노530

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 원심판결의 유죄부분은 아래와 같은 이유로 사기적 부정거래 에 해당하는 선행매매로 볼 수 없고, 이에 대한 피고인 2의 범의도 인정되지 않는다. 가) 선행매매는 사전에 특정 종목의 주식을 매수한 후 조사분석자료 공표와 같은 종목 추천 직후 해당 종목의 주가가 오르면 이를 매도하는 방법으로 이익을 취득하는 행위이다. 나) 그런데 원심 별지(이하 ‘별지’라고만 한다) 범죄일람표(1) 연번 2, 12, 18, 19, 31, 별지 범죄일람표(2) 연번 2, 3 기재 거래행위는, ① 주식매수와 기업분석보고서 공표 사이에 시간적 간격이 있는 경우, ② 기업분석보고서 공표 후 주가상승효과가 이미 소멸한 4영업일 후에 주식이 매도된 경우, ③ 주가가 하락하여 주식매도에 따른 손실이 발생한 경우, 또는 ④ 피고인 2가 주식매수를 지시하기 전에 ‘단기 또는 중장기 투자유망종목’, ‘스몰캡 포트폴리오’ 등 약식보고서를 통해 해당 종목에 관한 호재성 정보가 시장에 이미 공개된 경우에 해당되므로 선행매매라고 볼 수 없거나, 피고인 2에게 선행매매의 방법으로 이익을 취득하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 다) 원심은 포괄일죄로 기소된 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에 관한법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)위반의 점 중 대부분의 주식매매에 대하여 피고인 2의 범의가 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하였는데, 무죄로 판단된 거래행위와 동일한 방식으로 이루어진 일부 주식매매에 대해서만 피고인 2에게 범의가 인정된다고 보는 것은 부당하다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 1,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 피고인 1의 사기적 부정거래 및 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 대한 사실오인 피고인 1은 투자손실을 보고 있던 상황에서, 금융투자분석사(애널리스트)로서 조사분석자료를 작성·공표하며 스몰캡 부문에서 상당한 영향력을 행사하고 있던 피고인 2에게 ‘투자원금의 3~4배 수익을 내보라’는 취지로 부탁하였고, 피고인 2에게 고가의 식사·선물 및 인사상 이익을 제공하였는바, 피고인 1이 피고인 2에게 선행매매를 지시하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인 2의 각 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 대한 법리오해 금융투자분석사였던 피고인 2는 자본시장법 제445조 제9호, 제54조의 적용대상인 ‘금융투자업자’에 해당한다. 피고인 2가 금융투자업자에 해당하지 아니한다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 3) 피고인 2의 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점(이유 무죄 부분) 가) 피고인이 아닌 다른 사람이 작성한 기업분석보고서 관련 주식매매 부분에 대한 사실오인[별지 범죄일람표(1) 연번 1, 11, 14, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 34, 35, 38, 41 내지 45, 별지 범죄일람표(2) 연번 5, 6, 8] 피고인 2가 팀장으로 있었던 스몰캡팀의 업무실태, 조사분석자료 관리방법 등에 비추어 보면, 피고인 2는 언제든지 다른 애널리스트들이 작성한 공표 전 조사분석자료에 접근할 수 있었으므로, 피고인 2가 다른 애널리스트의 조사분석자료를 이용하여 선행매매를 하였다는 사실을 인정할 수 있다. 나) 나머지 주식매매 부분에 대한 법리오해[별지 범죄일람표(1) 연번 3 내지 10, 13, 15, 16, 17, 21, 22, 25, 27, 29, 32, 33, 36, 37, 39, 40, 46, 47, 별지 범죄일람표(2) 연번 1, 4, 7, 9] 피고인 2가 조사분석보고서를 공표하기 직전에 주식을 취득한 다음 가장 유리한 매도시점을 정하여 주식을 매도하였다면 그 자체로 사기적 부정거래에 해당하고, 이러한 사기적 부정거래에 관한 판단은 그 매도시점이 조사분석자료 공표 후 7영업일 이내인지 여부에 따라 달라지지 아니한다. 4) 피고인 2의 자기 명의 금융상품 매매로 인한 자본시장법위반의 점에 대한 사실오인 피고인 2가 배우자인 공소외 7 명의의 □□증권 계좌에 주식거래 자금을 송금한 점, 피고인 2의 휴대전화에서 주식거래 관련 사진과 공소외 7 명의의 공인인증서가 발견된 점 및 피고인 2와 공소외 7의 관계를 종합하면, 피고인 2가 공소외 7 명의의 증권계좌 및 휴대전화를 이용하여 직접 주식매매를 하였음을 인정할 수 있다. 5) 양형부당 피고인 2에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소장 변경(피고인들의 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점) 검사는 당심에서 피고인들의 각 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 동일한 공소사실에 대하여 양벌규정인 자본시장법 제448조를 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 3. 피고인 1 에 관하여 가. 주위적 및 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2017. 2.경 피고인 2에게 ○○○투자 리서치센터에서 작성하는 기업분석보고서 및 그 내용 등 외부에 공표되지 아니한 직무관련 정보를 공소외 1에게 전달하도록 지시하였고, 공소외 1은 피고인 명의의 ○○○투자 증권계좌를 관리하면서 피고인 2가 알려주는 종목의 주식을 매수·매도하였다(공소외 1 부재 시에는 피고인의 수행비서인 공소외 4 또는 공소외 5가 매매). 피고인과 피고인 2, 공소외 1은 2017. 2. 17.부터 2019. 9. 23.까지 총 47개 종목에 대하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 주식을 매매하여 합계 139,627,488원 의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피고인 2, 공소외 1과 공모하여 금융투자상품인 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함과 동시에 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 피고인의 이익을 위하여 이용하였다. 나. 주위적 공소사실에 대한 원심의 판단(무죄) 원심은, 공소사실에 부합하는 듯한 사정으로 ① 피고인이 2017. 2.경 피고인 2에게 주식 종목 추천을 부탁한 사실, ② 피고인이 공소외 1에게 피고인 2가 알려주는 대로 주식매매를 하면 된다고 지시한 사실, ③ 피고인이 2018년 초경에도 피고인 2에게 주식매매로 이익을 더 불려보라는 취지로 말한 사실, ④ 피고인 2가 검찰조사에서 ‘피고인의 말을 선행매매를 하라는 취지로 받아들였다’고 진술한 사실 등을 인정하면서도, 아래와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 피고인 2에게 조사분석자료인 기업분석보고서가 공표되는 것을 이용하여 선행매매를 하도록 지시하였다거나 피고인 2가 선행매매를 할 것을 알면서 피고인 2에게 주식 종목의 추천을 부탁하였다는 사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인의 사기적 부정거래 및 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 1) 피고인 2가 선행매매를 지시받은 것으로 해석하였다는 피고인의 발언 내용이 반드시 선행매매를 하라는 것으로 해석되지 아니하고, 피고인의 주장과 같이 단순히 유망 주식종목을 추천하되 최대한의 이익을 낼 수 있는 주식종목으로 추천해달라는 것으로 해석될 여지도 충분하다. 피고인 2가 직장상사인 피고인을 위하여 눈에 띄는 주식매매의 수익을 내야 한다는 압박감에서 위와 같이 해석하였을 가능성도 배제할 수 없다. 2) 피고인 2는 검찰조사에서 위와 같이 선행매매를 하라는 취지로 받아들였다고 진술하였으나, 원심 법정에 증인으로 출석하여서는 ‘상당한 부담감을 느낀 것은 맞으나 그와 같은 취지로 받아들이지 않았다’고 진술함으로써 검찰에서의 진술을 번복하였다. 3) 피고인은 ○○○투자에 신고된 본인 명의의 증권계좌를 공소외 1에게 위임하여 피고인 2가 추천한 대로 주식을 매매하게 하였는데, 증권계좌에 대한 모니터링에 의해 자신의 주식매매가 ○○○투자에 사실상 공개되는 상황에서 피고인이 피고인 2에게 선행매매를 부탁하여 이를 진행하였다는 것은 쉽게 납득되지 않는다. 4) 피고인을 조사한 금융감독원 공소외 8 검사역의 검찰 진술에 의하더라도 기업분석보고서 공표와 관련되지 아니한 주식매매가 다수 있었고, 그 비율이 5:5 정도라는 것이다. 5) 피고인이 간헐적으로 자신의 증권계좌의 수익률과 평가액을 확인한 사실은 있으나, 주기적으로 자신의 매매 종목 및 단가를 확인하였다는 사실을 인정할 증거는 찾아보기 어렵다. 다. 주위적 공소사실에 대한 당심의 판단(무죄) 이 부분 공소사실에 관하여 검사는 피고인이 피고인 2에게 선행매매를 지시하였다고 주장하고, 피고인은 2017. 2.경 피고인 2에게 주식 종목 추천을 부탁한 사실은 인정하면서도 ‘법적으로 문제가 없는 범위 내에서 종목 추천을 부탁한 것일 뿐이고 선행매매와 같이 위법한 수단을 사용하도록 지시한 적은 없다’고 변소한다. 원심이 적절히 설시한 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 여기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인과 피고인 2의 관계, 주식 추천 경위 가) 피고인은 2017. 2. 리서치센터장인 공소외 9에게 자신의 주식계좌에 있는 주식(회사명 2 생략)의 처리에 관하여 개인적으로 의견을 구하였다. 공소외 9는 자신보다 리서치센터의 스몰캡팀장인 피고인 2가 이에 대해 더 잘 알 것이라고 생각하여 이후 피고인 2를 대표이사 집무실로 불렀다. 이에 2017. 2. 피고인, 피고인 2, 공소외 9가 대표이사 집무실에서 함께 주식에 관한 이야기를 나누게 되었고, 같은 날 피고인 2는 피고인으로부터 주식 종목을 추천해달라는 취지의 부탁을 받게 되었다. 나) 피고인 2는 2017. 2. 전까지 피고인이 직원 격려 차원에서 마련한 여러 명이 모이는 식사자리에 몇 번 참석하였을 뿐이고, 피고인 2가 피고인을 독대하거나, 사적인 이야기를 나누는 일은 없었다. 다) 리서치센터가 대표이사 직속 산하 부서이고, 피고인 2가 리서치센터 소속 직원으로서 당시 관련 부문 업계 1위 애널리스트였다는 점을 감안하더라도, 대표이사인 피고인이 잘 알지 못하는 부하 직원에게, 위법한 방법으로 주식을 추천해줄 것을 지시하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인은 수사기관에서 ‘추천 종목이 굉장히 많고, 추천 방식도 여러 가지여서 그중에서 옥석을 구분하는 것은 애널리스트가 하는 것이 유리하다고 판단되어서, 피고인 2에게 주식 추천을 부탁하였다’고 진술하였는바(증거기록 10권 7381면), 피고인이 단순히 이미 대외적으로 주식 추천이 이루어진 주식들 중 특히 유망한 종목을 선별하여 알려달라는 취지로 피고인 2에게 부탁하였을 가능성이 충분히 있다. 2) 공소외 1에 대한 약식명령 관련 가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 2017. 2. 대표이사 집무실에서 공소외 9, 피고인 2와 대화를 나누었다. 이후 공소외 9가 먼저 나왔고, 이후 피고인 2가 나와 피고인의 비서인 공소외 1에게 ‘제가 전화하면 받으시면 돼요’라고 하였고, 피고인은 그 직후 공소외 1에게 ‘피고인 2 팀장이 알려주는 대로 주식 매매를 하면 된다’는 취지로 말하였다. 공소외 1은 그 무렵부터 피고인의 증권계좌를 관리하였다(증거기록 3권 2131면). 나) 그 이후로 공소외 1은 피고인 2가 알려주는 대로 피고인의 증권계좌에서 주식을 거래하면서, 피고인 2가 알려주는 주식 정보 중 일부를 이용해 자신과 배우자 및 모친 명의 증권계좌에서 직접 주식 거래를 하였다. 다) 공소외 1은 약식 기소되어 2022. 1. 13. ‘피고인, 피고인 2와 공모하여 이 사건 공소사실과 같이 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함과 동시에 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 피고인 1을 위하여 이용하였다’는 등의 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았다(서울남부지방법원 2021고약11662). 약식명령은 그 무렵 확정되었다. 라) 공소외 1은 당심 법정에서 ‘(약식명령의 범죄사실을 인정하는지를 묻는 질문에) 사실 선행매매를 한 것은 아니라고 계속 말씀드렸는데, 모르는 것도 죄라고 말씀하셔서 그냥 인정하고 벌금을 냈다. 그때 변호사 비용도 없었기 때문에 그냥 인정했다. 선행매매에 관련된 모든 것들은 금융감독원의 조사를 받으면서 알게 되었다’, ‘(주식을 매수할 때 주식을 잘하는 피고인 2가 추천하니까 매수한 것인지, 아니면 피고인 2가 조사분석자료를 공표하기 전에 미리 그 주식 종목을 사서 이익을 보겠다는 생각으로 주식을 매수한 것인지에 대한 물음에 대해) 전자가 맞다. 선행매매나 리포트 관련 사실은 금융감독원 조사가 시작되면서 알게 되었다’라는 취지로 진술하였다(공소외 1에 대한 당심 증인신문 녹취서 3, 4, 19면). 공소외 1은 수사기관에서는 피고인들과의 공동범행 및 단독범행 사실을 대부분 자백하면서도 ‘피고인 2가 주식 추천을 통해 피고인에게 돈을 벌게 해주려 한다는 정도로만 알았고, 선행매매의 의도가 있었는지 여부와 같은 구체적인 부분은 잘 몰랐다’고 진술하였다(증거기록 3권 2134면). 위와 같은 공소외 1의 진술에 의하더라도 피고인이 자신의 이익을 위하여 피고인 2에게 주식 종목 추천을 지시한 사실만 알 수 있을 뿐, 단순한 주식 종목 추천을 넘어서 위법행위를 지시하였다는 사정까지는 확인되지 않는다. 마) 공소외 1에 대한 약식명령이 확정된 경위나 공소외 1의 전체적인 진술의 취지 등에 비추어 위 약식명령이나 공소외 1의 진술만으로는 피고인이 피고인 2에게 단순한 주식 종목 추천을 넘어서 선행매매 등 위법행위를 지시하였다고 인정하기 어렵다. 3) 피고인의 피고인 2에 대한 인사상 이익 제공 관련 가) 피고인이 피고인 2에게 주식 종목 추천의 대가로 금전적인 이익을 제공한 바는 없다. 나) 피고인은 2018. 1.경 공소외 9, 피고인 2와 식사를 하면서 공소외 9에게 피고인 2를 상무로 진급시키는 것에 대한 의견을 구하였고, 피고인 2는 2019. 1. 1. 코스닥벤처팀의 팀장(공식직제)이 되었는바, 피고인이 자신을 위해 주식을 추천해주는 대가로 피고인 2에게 승진 등 인사상 이익을 제공한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그런데, 공소외 9는 2018. 1.경 피고인에게 ‘안 됩니다. 피고인 2보다 나이가 많은 1등(애널리스트) 부장들도 있어서 그 사람들을 먼저 진급시켜야 된다’라고 말하며 피고인 2의 상무 진급을 강력히 반대하였고(공소외 9에 대한 원심 증인신문 녹취서 26면), 실제로 피고인 2는 ○○○투자에서 퇴사하기 전까지 상무로 승진된 적이 없었다. 한편, 피고인 2는 스몰캡팀 팀장(비공식직제)으로 근무하다가 2019. 1. 1.자로 코스닥벤처팀 팀장이 되었으나 이는 모두 부장급 직위에 해당하고, 당시 피고인 2 뿐만 아니라 피고인 2가 속해있던 스몰캡팀 전체가 코스닥벤처팀으로 개편되었는바, 스몰캡팀 팀장이었던 피고인 2가 코스닥벤처팀 팀장이 된 것은 조직개편의 일환일 뿐 이례적인 승진성 인사라고는 보이지 않는다. 여기에 피고인 2가 오랜기간 동안 스몰캡 분야 1위 애널리스트로서 긍정적인 평가를 받아왔던 점까지 더하여 보면, 위와 같은 사정들만으로 피고인이 피고인 2에게 선행매매를 지시하고 그 대가로 인사상 이익을 제공하였다고 단정할 수 없다. 라. 당심에서 추가된 예비적 공소사실(직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점)에 대한 판단(무죄) 검사는 피고인이 피고인 2에게 선행매매를 지시하였음을 전제로 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여 양벌규정인 자본시장법 제448조를 적용한 예비적 공소사실을 추가하였으나, 앞에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 2에게 공표되기 전의 기업분석보고서를 이용하여 선행매매를 하도록 지시하였다거나 피고인 2가 그러한 기업분석보고서를 이용하여 주식 종목을 추천한다는 것을 알았다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 피고인 2의 각 사기적 부정거래 및 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여 가. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 1) 원심의 판단 가) 유죄 부분[별…