서울고등법원은 2024년 6월 28일 2심(항소심) 판결에서 피고인에게 징역 3년 6개월, 징역 1년, 징역 2년 6개월, 벌금 15억원, 벌금 7억원, 벌금 9억원, 집행유예 2년, 집행유예 4년을 선고했습니다. 재판장은 이재권, 함께 판결한 판사는 송미경·김슬기입니다. 검사는 김경완·김대룡입니다. 변호인은 법무법인(유한) 태평양 외 1명입니다. 원심은 서울중앙지방법원 2022고합412(2023년 6월 20일 선고)입니다. 이후 대법원 2024도11156에서 다시 판단했습니다.
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, ○○○ 주식회사에 대한 부분을 파기한다. [피고인 1] 피고인을 징역 3년 6개월 및 벌금 15억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 2, 피고인 3] 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. [피고인 4] 피고인을 징역 2년 6개월과 벌금 7억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 140만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 ○○○ 주식회사] 피고인을 벌금 9억 원에 처한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 피고인 △△△ 주식회사의 항소를 기각한다.
- 징역 3년 6개월
- 징역 1년
- 징역 2년 6개월
- 벌금 15억원
- 벌금 7억원
- 벌금 9억원
- 집행유예 2년
- 집행유예 4년
주문에서 자동으로 뽑은 형입니다. 피고인이 여럿이면 각각 다를 수 있으니 주문 원문을 기준으로 보세요.
【양형 판단】
나. 양형부당
원심의 형(피고인 1: 징역 4년 및 벌금 25억 원, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 및 벌금 6억 원, 피고인 4: 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 12억 원, 피고인 5 회사: 벌금 12억 원, 피고인 6 회사: 벌금 5억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 따른 직권판단(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대하여)
검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 제1의 다.항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)"를 "조세범처벌법위반"으로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항"를 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항"으로, 제1의 다.항 부분 공소사실을 아래 표 기재와 같이 각 변경하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실 제2 내지 4항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조"를 "조세범처벌법위반방조"로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제32조 제1항"을 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항, 형법 제32조 제1항"으로, 피고인 5 회사에 대한 공소사실 제5항에 관하여 적용법조 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 제2호"를 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 본문"으로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 위 공소장변경 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다. 조세범처벌법위반 피고인은 2018. 3. 말경 서울 강남구에 있는 서울삼성세무서에서 피고인 5 회사에 대한 2017년 귀속 법인세 신고를 하면서, 사업연도 소득에서 공제할 수 있는 2017년 이월결손금을 산정함에 있어 위 가.항 기재 2016. 2. 16.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 1,250,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2016년도 세전 급여비용 240,000,000원을 허위로 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사의 2017년 이월결손금이 5,984,622,131원임에도 7,437,417,331원으로 과다하게 산정하고 이를 2017년도 사업소득에서 공제하였다. 이에 더하여 피고인은 위 가.항 기재 2017. 12. 31.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 625,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2017년도 세전 급여비용 248,300,000원을 허위로 과다계상하였다. 결국 피고인은 위와 같이 2016년과 2017년에 허위의 용역비용과 급여비용을 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사가 납부해야할 2017년 법인세가 8,435,498,728원임에도 7,936,672,400원으로 신고하였다. 이로써 피고인은 사기나 기타 부정한 행위로 피고인 5 회사의 2017년 법인세 498,826,320원을 포탈하였다.
또한 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 1은 2022. 9. 14. 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 12. 20. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 피고인 1에 대한 원심 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 이 점에 있어서도 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 이러한 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 1의 업무수첩 사본의 증거능력에 관하여
1) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서
가) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 원심이 공소외 1을 증인으로 신문하기 위하여 공소외 1에게 9차례 증인소환장 등을 송달하였으나 모두 폐문부재로 송달되지 아니한 점, 공소외 1에 대한 소재탐지촉탁 회신 내용, 소송의 진행 경과, 공소외 1이 검찰 조사를 받을 때마다 각 진술조서 말미의 ‘이상의 진술이 사실인가요’ 라는 질문에 자필로 ‘네’라고 직접 기재하고 무인하였으며, ‘조서에 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요’라는 질문에 자필로 ‘아니오’라고 기재하고 무인한 점, 공소외 1이 피고인 1 등 다른 관련자들의 진술이나 서울지방국세청이 피고인 5 회사 컴퓨터에서 확보한 자료들, 피고인 5 회사나 피고인 6 회사의 금융거래정보 등 자료들을 제시받고 이를 토대로 피고인 5 회사의 운영 실태나 사업 수행내역 등에 관하여 자신이 경험한 바를 그대로 진술하고, 자신이 알지 못하는 사항에 관하여는 모른다고 대답하며 비교적 객관적으로 진술하였던 점 등 그 판시와 같은 이유로 공소외 1은 형사소송법 제314조 본문에서 정한 ‘소재불명’의 요건을 갖추었고, 공소외 1의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌으므로, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 판단하였다.
나) 당심의 판단
원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있을 뿐만 아니라, 공소외 1은 당심에서 증인으로 출석하여 각 검찰 진술조서의 진정성립을 인정하였고, 공소외 1의 검찰에서의 진술이 원심이 적절히 판시한 대로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되므로 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 의해서도 증거능력이 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 공소외 1의 업무수첩 사본
가) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 세무공무원 공소외 5가 원심 법정에서 ‘공소외 1의 업무수첩의 촬영 과정이나 압수·수색 과정에서 편집하거나 파일이 조작된 사실은 전혀 없다’고 진술한 점, 위 업무수첩은 노트에 수기로 작성한 것으로 작성일자별로 필적, 형식이 유사하고 사후적으로 조작되거나 편집되었다고 볼 만한 흔적이 전혀 없는 점, 공소외 1이 검찰에서 위 업무수첩은 출장이 있는 경우 등을 제외하고는 거의 빠짐없이 썼고, 중간에 날짜가 나오지 않으면 계속 이어지는 것이라고 진술하였으며, 업무수첩에 기재된 내용의 구체적인 경위나 세부적인 사항에 관하여 진술하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 위 업무수첩 사본은 공소외 1이 업무를 수행하면서 그 내역을 매일 통상적으로 기재한 서류로서 업무상 필요로 작성한 통상문서에 해당하므로 형사소송법 제315조 제2호에 따라 그 증거능력이 있다고 판단하였다.
나) 당심의 판단
원심이 설시한 사정들을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 PM 용역계약에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 PM 용역계약은 허위라는 확신을 얻을 수 있으므로, 이 사건 PM 용역계약이 허위임을 전제로 한 피고인들의 범행은 모두 유죄라고 판단하였다.
가) 피고인 6 회사의 본점 소재지인 ‘서울 강남구 (이하 상세주소 1 생략)’은 각종 회사의 우편물만 수령해 주는 이른바 ‘공유사무실’로서, 실제 업무 공간이나 위 회사의 업무에 관한 자료가 전혀 없으며, 서류상 그에 소속된 직원들은 실제로는 피고인 5 회사의 본점 소재지인 ‘서울 강남구 (이하 상세주소 2 생략)’에서 근무하였다. 서울지방국세청에서 피고인 5 회사에 대한 세무조사를 나갔을 당시 피고인 6 회사의 도장과 통장, 회계전표, 직원 급여대장 등 모든 서류가 피고인 5 회사의 사무실 내 금고에 보관되어 있었다.
나) 이 사건 각 세금계산서는 모두 피고인 5 회사의 사무실에서 피고인 4가 사용하는 컴퓨터로 작성되었는데, 피고인 4는 피고인 1의 동생으로서 피고인 5 회사의 재무와 회계 업무를 담당한 직원이며, 법인등기부상 피고인 6 회사의 대표이사인 공소외 6은 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 위 각 세금계산서가 발급된 사실조차 모르고 있었다. 공소외 6이 서울지방국세청에서 한 진술에 따르면 본인이 2011. 10.경 피고인 6 회사를 인수하였다는 것인데 그 후 피고인 6 회사가 진행하였다는 영업은 이 사건 PM 용역이 유일하다.
다) 이 사건 PM 용역계약서는 그 작성일이 2014. 11. 11.로 기재되어 있는데, 피고인 5 회사의 사무실 컴퓨터에서 ‘PM용역계약서(안)-20141217.hwp’ 파일을 비롯하여 위 PM 용역계약서의 작성일자 이후인 같은 해 12.경부터 작성된 것으로 보이는 다수의 PM 용역계약서 초안 파일이 발견되었다. 이에 관하여 공소외 1이 검찰에서 ‘피고인 1의 지시에 따라 2014. 11. 11.자 PM 용역계약서를 작성하였고, 피고인 4가 위 PM 용역계약서에 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 법인도장을 날인하였다’고 진술하였고, 컴퓨터 파일정보를 통해 확인되는 초안 작성일이 2015. 10. 25.이고 수정안은 같은 해 11. 2.인 경위에 관하여 ‘□□동 사업 부지를 공매 받고 나서부터 PM 용역을 시작한 것처럼 하기 위해 계약일을 그때로 소급하여 작성한 것 같다’는 취지의 진술을 하였다. 공소외 1의 2015. 11. 2.자 업무수첩에 ‘PM계약서 〈피고인 6 회사〉 → 초기용역 추가/분양사업 관리 추가, PM계약서 용역범위 추가’라는 기재가 있는바, 그 무렵까지 피고인 1
판결 이유 전문 펼치기
1. 항소이유의 요지(피고인들)
가. 사실오인 및 법리오해
피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 아래와 같은 이유로 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
1) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 1의 업무수첩 사본의 증거능력
가) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 245 내지 249번)는 공소외 1이 원심 공판기일에 출석하여 그 진정성립을 인정한 바가 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것도 아니며, 공소외 1이 소재불명된 상태라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조 제4항 및 제314조에서 정한 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 그럼에도 공소외 1이 소재불명이고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 보아 형사소송법 제314조에 따라 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력을 인정한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나) 공소외 1의 업무수첩은 전적으로 공소외 1이 임의로 작성한 것으로 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동의 일환으로 작성된 것이 아니고, 공소외 1의 주관이 개입되어 정확성이 보장되지도 않으며, 타인에게 공개되는 것이 아니어서 사후적으로 그 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 없었으므로, 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정되는 업무상 통상문서에 해당하지 않는다. 그럼에도 형사소송법 제315조 제2호에 따라 공소외 1의 업무수첩의 증거능력을 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 피고인 ○○○ 주식회사와 피고인 △△△ 주식회사 사이의 이 사건 PM 용역계약에 관하여[피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점, 허위 용역비 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 용역비 관련 부분, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 이를 전제로 한 나머지 피고인들의 방조 범행 등 관련]
가) 피고인 △△△ 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라 한다. 이하 특별한 언급이 없는 한 회사명에서 주식회사 명칭은 생략한다)는 정상적으로 설립되어 다수의 직원을 고용하고 직원들에게 급여 및 4대 보험료를 지급하였으며, 피고인 6 회사 명의로 경제활동을 하고 그에 따라 발생한 소득에 대하여 정상적으로 세금을 신고하여 납부하였는바, 피고인 6 회사는 피고인 ○○○(이하 ‘피고인 5 회사’라 한다.)과 독립된 경제주체에 해당하고, 피고인 6 회사 소속 직원들이 외부업체와 교류하기 위하여 피고인 5 회사 소속 직원이라고 명기한 사실만으로 피고인 6 회사를 페이퍼컴퍼니로 볼 수는 없다. 피고인 6 회사는 피고인 5 회사와의 이 사건 PM 용역계약 에 따라 사업권 인수업무나 시행사 업무대행 및 보조 업무를 수행하면서 시행사인 피고인 5 회사와 효율적으로 협업하기 위하여 피고인 5 회사의 사무실을 함께 사용한 것이다.
나) 피고인 6 회사는 2014. 11. 11. 피고인 5 회사와의 사이에 피고인 5 회사가 2014. 7.경 대구 수성구 □□동 (지번 1 생략) 일원의 공매부지를 낙찰받아 수행한 주상복합 개발사업(이하 ‘□□동 사업’이라 한다)을 시행하기 위한 이 사건 PM 용역계약을 실제로 체결하였고, 이 사건 PM 용역계약은 2015. 11. 2.까지 두 차례 변경되었던 것이며, 이 사건 PM 용역계약서가 2014. 11. 11.자로 소급하여 작성된 것이 아니다. 피고인 6 회사는 이 사건 PM 용역계약에 따라 그 소속 직원인 공소외 2, 공소외 3을 중심으로 피고인 5 회사에게 이 사건 PM 용역을 제공하였고(실제로 검사는 피고인 1의 조세포탈세액을 산정함에 있어 피고인 6 회사가 프리랜서 계약을 체결한 공소외 2에게 지급한 용역대금 3,000만 원을 피고인 5 회사의 비용으로 인정하였다), 이 사건 PM 용역비 25억 원을 전부 이 사건 PM 용역 업무를 수행하는 데 사용하였다. 따라서 이 사건 PM 용역계약이 체결된 이후인 2016. 2. 16., 2017. 12. 31. 및 2018. 12. 31.에 발급·수취한 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 기재 각 세금계산서(이하 ‘이 사건 각 세금계산서’라 한다)를 허위로 볼 수 없다.
다) □□동 사업 초기 공소외 2의 업무활동이 다소 불분명하여 PM 용역 실체를 인정하기 어렵다고 하더라도, 피고인 6 회사는 적어도 2016. 8.경 이후부터 직원들을 정식으로 채용하고 피고인 5 회사에 대하여 이 사건 PM 용역을 수행하였으므로, 이 사건 각 세금계산서 중 2017. 12. 31.자 및 2018. 12. 31.자 세금계산서까지 허위로 볼 수는 없다.
라) 따라서 이 사건 PM 용역계약에 따라 발급·수취한 이 사건 각 세금계산서가 허위임을 전제로 피고인들에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등의 죄책을 물을 수 없다.
3) 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사에서 수령한 급여에 관하여[피고인 1의 허위 급여 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 급여 관련 부분과 이를 전제로 한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사의 방조 범행 등 관련]
가) 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4는 결재업무, □□동 사업 관련 대출의 연대보증업무 또는 감사업무 등 각각 피고인 5 회사의 대표이사, 이사, 감사로서의 실질적인 직무를 수행하였고, 피고인 1이 피고인 5 회사를 실질적으로 운영하였다 하더라도 위 사실은 달라지지 않는다. 가사 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사에서 그 직무를 실질적으로 수행하지 않았다고 하더라도, 위 피고인들에게 상법 제388조, 제415조에 따른 이사, 감사로서의 보수청구권이 인정되는 이상 피고인 5 회사에서 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 지급한 급여를 허위라고 볼 수 없다.
나) 따라서 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 급여 명목의 돈을 지급하였다고 하더라도 피고인 1에게 위 돈에 대한 횡령의 고의나 불법영득의사가 있다고 할 수 없고, 이 부분에 관한 조세포탈도 인정되지 않는다. 특히 피고인 1의 배우자인 피고인 3은 2014. 10.경까지 피고인 5 회사에 합계 약 84억 원을 대여하였고, 피고인 5 회사로부터 80억 7,130만 원을 가수금 반제 명목으로 수취하였는바, 남아 있는 위 가수금 채권액이나 그로부터 발생하는 이자액 등을 고려하면 적어도 피고인 5 회사가 피고인 3에게 급여 명목으로 지급한 금원(총 419,232,370원)에 대하여 만큼은 피고인 1에게 불법영득의사가 인정될 수 없다.
다) 결국 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 허위의 급여를 지급하였음을 전제로 피고인 1 등에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등의 죄책을 물을 수 없다.
4) 피고인 1의 횡령액, 조세포탈세액 산정 등에 관하여[피고인 1의 허위 용역비 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 허위 용역비 관련 부분과 이를 전제로 한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사의 방조 범행 등 관련]
가) 횡령액 관련
(1) 설령 이 사건 PM 용역계약이 허위라 하더라도, 피고인 1은 2016. 2. 16. 피해자 피고인 5 회사에서 피고인 6 회사로 이 사건 PM 용역비 13억 7,500만 원을 송금할 당시 송금액의 상당 부분이 □□동 사업을 위해 지출된다고 인식하고 있었으므로, 위 송금액에서 □□동 사업을 위하여 사용된 부분에 대하여는 송금 당시부터 피고인 1에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었으므로 피고인 1의 횡령액에서 제외되어야 한다.
(2) 설령 피고인 6 회사가 페이퍼컴퍼니에 불과하고 그 소속 직원들이 피해자 피고인 5 회사를 위하여 용역이나 근로를 제공한 것이라고 하더라도, 피해자 피고인 5 회사에서 피고인 6 회사로 송금된 위 돈 중 공소외 2 등에게 용역비로 지급된 돈과 공소외 3 등에게 임금 및 4대 보험료 명목으로 지급된 금액 합계 1,041,215,522원(= 피고인 6 회사의 3개년 인건비 총액 937,082,762원 + 피고인 6 회사의 임직원에 대한 3개년 4대 보험료 총액 104,132,760원)은 피고인 5 회사가 당연히 지출할 돈에 해당하고, 그 금액에 대하여는 피고인 1이 횡령하였다거나 피고인 1에게 횡령의 고의 또는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 1의 횡령액에서 제외되어야 한다.
(3) 피해자 피고인 5 회사가 피고인 6 회사로부터 2016. 2. 16.자 이 사건 PM 용역비(12억 5,000만 원)에 대한 부가가치세 125,000,000원의 매입세금계산서를 수취하여 위 부가가치세를 공제받았으므로, 피고인 1의 위 횡령액에서 공제되어야 한다.
나) 조세포탈세액 등 관련
(1) 원심은 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 조세포탈세액(피고인 5 회사의 2017년 귀속 법인세)을 522,522,566원으로 인정하였으나 이월결손금을 감안하면 위 포탈세액은 498,826,320원이 되어야 한다.
(2) 피고인 6 회사가 2016년부터 2018년까지 지출한 여비·교통비, 복리후생비, 접대비 등 인건비 외의 금액 1,012,381,201원, 공소외 2에게 지급하기로 한 프리랜서 용역비 1억 원 중 공소외 13에게 대신 지급한 7,000만 원(공소외 2에게 직접 지급한 3,000만 원은 조세포탈세액 산정에서 이미 비용으로 공제되었다), 피고인 6 회사의 직원들에게 지급한 4대 보험료, 피고인 5 회사의 사업 관련 비용들(법률자문비용 등)은 피고인 5 회사가 □□동 사업을 수행하면서 지출한 비용이므로, 피고인 1의 조세포탈세액을 산정함에 있어 위 금액들이 비용으로 공제되어야 한다.
(3) 원심이 조세포탈세액으로 인정한 금액(2017년 귀속 법인세 522,522,566원, 2018년 귀속 법인세 288,481,380원) 중 적어도 피고인 6 회사가 이 사건 PM 용역비를 수입원으로 하여 이미 신고·납부한 법인세액 부분에 대하여는 피고인 1에게 조세포탈의 고의가 인정되지 않는다.
5) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 1은 이 사건 각 세금계산서의 공급가액 합계 25억 원을 개인적으로 사용하지도 않았고, 피고인 1이 포탈한 피고인 5 회사 법인세액은 대부분 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4의 급여를 허위로 비용에 계상하였기 때문에 발생한 것이고 이 사건 PM 용역비 계상의 영향은 크지 않았으므로, 피고인 1에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’이 인정되지 않는다.
나) 이 사건 각 세금계산서를 발급한 것은 피고인 6 회사이고 위 각 세금계산서를 수취한 것은 피고인 5 회사로, 서로 다른 법인인 피고인 5 회사, 피고인 6 회사의 이 사건 각 세금계산서 발급 및 수취 범행들은 상상적 경합관계에 있다고 보아야 하고, 위 발급 및 수취 공급가액을 합산한 50억 원에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 포괄일죄가 성립하는 것은 아니다.
6) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 법리오해
피해자 ◇◇◇신탁은 피고인 5 회사와 체결한 관리형토지신탁계약에 따라 피고인 5 회사 소유의 자금을 일시적으로 보관하면서 수익자 등의 지시에 따라 증빙서류의 진위 여부 등에 대한 실질적인 심사 없이 자금을 집행하고 신탁수수료를 수취하는 자에 불과하고, 피고인 5 회사의 자금을 집행할지 여부에 관한 처분권한을 가지고 있다고 볼 수도 없는바, 따라서 피고인 5 회사가 피해자 ◇◇◇신탁에게 자금집행을 요청하였다 하더라도 이를 기망행위로 볼 수 없으며, 이로 인하여 피해자 ◇◇◇신탁이 착오에 빠졌다거나 피고인 5 회사의 자금을 집행함으로써 처분행위를 하였다고 할 수 없다.
7) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 방조범 불성립
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 5 회사의 운영상 필요에 따라 피고인 1에게 계좌나 도장 등을 대여하거나 세금계산서를 발급 또는 수취하고 직원들에게 급여를 지급하는 등 단순하고 반복적인 실무 업무를 담당하였을 뿐이므로, 피고인 1의 이 사건 범행을 실현하는 데 현실적인 기여를 하였다거나 방조의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.
나. 양형부당
원심의 형(피고인 1: 징역 4년 및 벌금 25억 원, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 및 벌금 6억 원, 피고인 4: 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 12억 원, 피고인 5 회사: 벌금 12억 원, 피고인 6 회사: 벌금 5억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 따른 직권판단(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대하여)
검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 제1의 다.항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)"를 "조세범처벌법위반"으로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항"를 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항"으로, 제1의 다.항 부분 공소사실을 아래 표 기재와 같이 각 변경하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실 제2 내지 4항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조"를 "조세범처벌법위반방조"로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제32조 제1항"을 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항, 형법 제32조 제1항"으로, 피고인 5 회사에 대한 공소사실 제5항에 관하여 적용법조 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 제2호"를 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 본문"으로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 위 공소장변경 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다. 조세범처벌법위반 피고인은 2018. 3. 말경 서울 강남구에 있는 서울삼성세무서에서 피고인 5 회사에 대한 2017년 귀속 법인세 신고를 하면서, 사업연도 소득에서 공제할 수 있는 2017년 이월결손금을 산정함에 있어 위 가.항 기재 2016. 2. 16.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 1,250,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2016년도 세전 급여비용 240,000,000원을 허위로 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사의 2017년 이월결손금이 5,984,622,131원임에도 7,437,417,331원으로 과다하게 산정하고 이를 2017년도 사업소득에서 공제하였다. 이에 더하여 피고인은 위 가.항 기재 2017. 12. 31.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 625,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2017년도 세전 급여비용 248,300,000원을 허위로 과다계상하였다. 결국 피고인은 위와 같이 2016년과 2017년에 허위의 용역비용과 급여비용을 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사가 납부해야할 2017년 법인세가 8,435,498,728원임에도 7,936,672,400원으로 신고하였다. 이로써 피고인은 사기나 기타 부정한 행위로 피고인 5 회사의 2017년 법인세 498,826,320원을 포탈하였다.
또한 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 1은 2022. 9. 14. 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 12. 20. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 피고인 1에 대한 원심 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단…
판결 이유가 길어 앞부분만 실었습니다. 국가법령정보센터 원문에서 이어 읽을 수 있습니다.
출처: 국가법령정보센터 판례 (원문 보기). 판결문의 개인정보는 법원이 비실명 처리한 상태 그대로입니다.