서울중앙지방법원 2022노3337

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해[원심판결 중 유죄부분(외국환거래법위반의 점)] 대전지방경찰청 소속 사법경찰관은 2020. 10. 6. 피고인 소유의 휴대전화(이하, ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 긴급압수하였으나 그에 따른 사후 압수·수색영장(이하, ‘이 사건 사후압수영장’이라 한다) 청구가 2020. 10. 8. 법원에서 기각되었다. 사법경찰관은 이 사건 사후압수영장이 기각되었으므로 피고인에게 압수한 물건인 이 사건 휴대전화를 즉시 반환하여야 함에도, 그 반환을 지체하다가 2020. 10. 19. ○○환전소에 방문하여 이 사건 휴대전화를 피고인에게 반환한 것처럼 외관을 만든 후 법원으로부터 미리 발부받은 2020. 10. 13.자 사전 압수·수색영장(이하, ‘이 사건 사전압수영장’이라 한다)을 곧바로 집행하여 이 사건 휴대전화를 다시 압수하였다. 따라서 이 사건 휴대전화에 대한 긴급압수의 위법성이 이 사건 사전압수영장의 집행 당시까지 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 통해 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집된 증거이거나 위법하게 수집된 증거를 기초로 한 2차 증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다. 그럼에도 위 증거들의 증거능력을 인정하여 이 부분 외국환거래법위반의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월 집행유예 3년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해[원심판결 중 무죄부분(공갈 및 사기의 점)] 중국에 선박부품 대금을 송금하는 것으로 알았다는 피고인의 주장은 신빙성이 없고, 그 밖에 피고인의 송금 빈도와 액수, 송금 업무를 처리한 방식과 경위, 피고인의 범죄 전력, 피고인과 성명불상자의 위챗 대화 내용 등을 종합하면, 피고인에게 사기 및 공갈 범행에 가담한다는 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지(외국환거래법위반의 점) 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문 인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 기획재정부장관에게 등록하지 아니하고, 2020. 4. 21. 11:58경 서울 광진구 (지번 생략), 1층 소재 피고인이 운영하던 ‘○○환전소’에서 성명불상자로부터 원화를 전달받고 그가 지정해 준 공소외 1 명의 중국공상은행 계좌(계좌번호 생략)로 27,110,000원을 송금한 것을 포함하여 같은 방법으로 별지 피고인 중국계좌 송금일람표(외국환거래법위반) 기재와 같이 2020. 4. 21.경부터 2020. 10. 5.경까지 110회에 걸쳐 2,333,816,395원을 성명불상자가 지정한 중국계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 기획재정부장관에게 등록하지 아니하고 대한민국과 외국간의 지급, 수령 등의 외국환업무를 업으로 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, ① 이 사건 휴대전화에 대한 이 사건 사후압수영장이 기각되자 사법경찰관이 수차례 피고인에게 휴대전화를 반환받아 갈 것을 요청하였으나 피고인은 휴대전화를 수령하겠다고 하고서는 새롭게 이 사건 사전압수영장이 발부된 시점까지 이를 반환받지 않은 점, ② 사법경찰관이 피고인에게 적법한 영장이 발부되어 집행할 예정이므로 휴대전화를 반환받더라도 실제로 가져갈 수는 없을 것이라는 취지를 고지해 준 점, ③ 피고인이 계속 방문하지 않자, 사법경찰관이 같은 해 10. 19. ○○환전소를 방문하여 휴대전화의 반환 및 압수 절차를 함께 진행한 점, ④ 이 사건에서 증거로 제출된 자료들은 모두 위 압수 이후에 적법하게 이루어진 디지털 분석 결과 등에 따른 것인 점 등에 비추어 보면, 사법경찰관이 이 사건 휴대전화의 반환 현장에서 압수를 집행하였다 하더라도 이를 위법하다거나 당초의 위법한 압수 상태를 이용하여 증거를 수집하였다고 평가할 수 없다는 이유로, 이 사건 휴대전화를 기초로 하여 획득한 증거들의 증거능력을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. ① 대전지방경찰청 소속 사법경찰관은 2020. 10. 6. 12:34경 피고인이 운영하는 서울 광진구 (지번 생략) 소재의 ‘○○환전소’에서 전화금융사기조직의 인출책인 공소외 2를 긴급체포하였는데, 그 과정에서 현장에 있던 피고인이 스마트폰 채팅 애플리케이션인 위챗 대화방의 성명불상자에게 경찰이 왔다고 알리면서 일부 대화방을 지우고 있는 것을 목격하고, 피고인이 소지·소유한 이 사건 휴대전화를 긴급압수하였다. 그러나 사법경찰관이 당시 피고인에 대하여 수사를 개시하거나 범죄혐의를 인지한 상황은 아니었고, 피고인에게 압수조서를 작성하거나 압수목록을 교부하지도 않았다. ② 검사는 2020. 10. 7. 이 사건 휴대전화에 관하여 이 사건 사후압수영장을 청구하였으나, 2020. 10. 8. 법원에서 압수조서와 압수목록을 피고인에게 작성·교부하지 아니하였다는 이유로 이 사건 사후압수영장 청구가 기각되었다. 검사는 사법경찰관에게 압수조서와 압수목록을 첨부하여 사전 압수·수색영장을 재신청하라고 지휘하였다. ③ 피고인은 2020. 10. 8. 사법경찰관의 소환요구에 따라 대전광역시 서구 둔산동에 있는 대전지방경찰청에 출석하여 피의자신문조사를 받았는데, 당시 사법경찰관은 피고인을 소환할 때는 조사가 끝나면 휴대전화를 반환하겠다고 말하고도 조사를 마친 이후 피고인에게 이 사건 휴대전화를 반환하여 주지 않았다. 피고인은 위 조사를 받고 19:00경 주거지가 있는 서울에 도착하여 귀가하였다. ④ 사법경찰관은 피고인이 대전지방경찰청을 떠난 후 이 사건 사후압수영장이 법원에서 기각된 사실을 인지하고 피고인이 귀가한 시간으로부터 약 2시간이 경과한 21:03경 피고인에게 연락하여, 대전지방경찰청에 다시 방문하여 이 사건 휴대전화를 반환받아 갈 것을 고지하면서, 피고인이 휴대전화를 반환받더라도 다시 이를 압수할 것이라고 말하였다. 당시 피고인은 사법경찰관에게 이미 서울에 도착하였고 시간이 늦어 당일에는 대전지방경찰청으로 갈 수 없고, 다음 날 이후에도 일을 해야 할 뿐만 아니라 어린 자녀가 있어 대전으로 내려가기 어려우니 이 사건 휴대전화를 우송해 달라고 요청하였다. 그러나 사법경찰관은 휴대전화를 우편으로 보낼 경우 위험성이 있다는 점을 들어 거절하였다. 이에 피고인은 2020. 10. 12. 오전 중으로 대전지방경찰청에 방문하여 이 사건 휴대전화를 반환받겠다고 말하였으나, 위 일시에 위 경찰청에 방문하지 않았다. ⑤ 사법경찰관은 2020. 10. 12. 검찰에 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보에 관하여 이 사건 사전압수영장을 신청하였고 그에 따라 2020. 10. 13. 법원에서 이 사건 사전압수영장이 발부되었다. 사법경찰관은 피고인에게 다시 연락하여 이 사건 휴대전화를 반환받아 갈 것을 고지하면서도 다시 압수하여야 해서 결국 피고인이 이 사건 휴대전화를 가져갈 수는 없다는 취지로 말하였다. 피고인은 2020. 10. 15. 오전 중으로 대전지방경찰청에 방문하기로 하였으나, 이 사건 휴대전화를 반환받을 수 없다고 생각하고 위 일시에도 대전지방경찰청에 방문하지 않았다. ⑥ 사법경찰관은 이 사건 사전압수영장의 유효기간(2020. 10. 20.)이 만료되기 전날인 2020. 10. 19. 14:55경 피고인이 운영하는 ○○환전소로 찾아가 피고인에게 이 사건 휴대전화를 반환하고 정보저장매체인수증에 피고인의 서명날인을 받은 후 곧바로 이 사건 사전압수영장을 집행하여 다시 이 사건 휴대전화를 봉인하고 현장에서 이를 반출하였다. 당시 피고인은 사법경찰관이 이 사건 휴대전화를 다시 가져간 것에 항의하면서 압수조서 및 정보저장매체 원본 반출 확인서 등에 서명날인을 거부하였다. ⑦ 사법경찰관은 2020. 12. 4. 대전지방경찰청 디지털포렌식계에 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 의뢰하였고, 대전지방경찰청 디지털포렌식계는 이 사건 휴대전화 기기와 저장매체를 복제하여 각 복제본의 해시값을 확인하고 2020. 12. 18. 디지털 증거분석 결과보고와 증거분석 파일을 회신하였다. ⑧ 사법경찰관은 2021. 1. 11. 피고인의 참여 하에 디지털포렌식을 통해 획득한 복제본을 토대로 혐의사실과 관련된 전자정보를 특정하여 해시값을 확인한 후, 피고인에게 상세목록을 전자정보 확인서의 형태로 교부하고 위 전자정보를 압수하였다. 사법경찰관은 이 사건 휴대전화를 피고인에게 반환하였고, 피고인은 이 사건 휴대전화를 반환받았음을 확인한다는 취지로 반출 원본 저장매체 등 인수증에 서명날인하였다. ⑨ 한편, 검사는 이 부분 공소사실에 기재된 별지 범죄일람표(2020. 4. 21.경부터 2020. 10. 5.경까지 110회 합계 2,333,816,395원의 무등록 외국환업무)를 이 사건 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 통해 획득한 위챗 대화내역에서 확인된 송금증, 송금내역사진, 송금계좌, 성명불상자와 대화내용 등을 기초로 특정하였다. 2) 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는지 여부 가) 관련 법리 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 한편, 형사소송법 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나 이 경우에도 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있다. 다만 이와 같이 범죄 장소에서 긴급압수를 하였으나 사후영장을 발부받지 못한 경우에 압수물의 처분에 관하여는 형사소송법이 별도의 규정을 두고 있지 않으나, 긴급체포 또는 체포현장에서의 긴급압수 후 사후 압수수색영장청구가 법원에서 기각된 경우 압수물 즉시 반환을 규정하고 있는 형사소송법 제217조 제3항과 달리 취급할 특별한 이유는 없으므로, 형사소송법 제216조 제3항 범죄 장소에서의 긴급압수 후 그에 따른 사후 압수수색영장이 법원에서 기각된 경우에도 위 제217조 제3항을 준용하여 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 해석함이 타당하다. 나) 구체적 판단 앞서 본 사실관계를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 휴대전화에 대한 긴급압수의 위법성이 이 사건 사전압수영장의 집행 당시까지 희석 내지 단절되었다거나 치유되었다고 할 수 없으므로, 수사기관이 사전압수영장을 집행하여 이 사건 휴대전화를 반출한 후 디지털포렌식을 통해 획득한 증거들, 즉 증거목록 순번 2, 19, 20, 21, 28, 29, 30, 66, 68, 180은 모두 위법하게 수집된 증거이거나 이를 기초로 획득한 2차 증거들로서 그 증거능력이 부정된다고 봄이 타당하다. 따라서, 위와 같이 증거능력이 없는 위 증거들에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다. ① 사법경찰관은 2020. 10. 6. ○○환전소에서 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 긴급압수하였으나, 압수목록을 작성하여 교부하지 않음에 따라 법원에서 2020. 10. 8. 이 사건 사후압수영장이 기각되었으므로, 피고인에게 압수물인 이 사건 휴대전화를 ‘즉시’ 반환하여야 한다. 사후압수영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물인 이 사건 휴대전화는 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하거나 법원으로부터 사전압수영장을 발부받았다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. ② 여기서 ‘즉시’라 함은 반드시 사후압수영장이 기각된 시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 반환을 지연하거나 압수를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제218조의2(압수물 환부, 가환부) 제4항에 따르면 사법경찰관은 압수물의 환부에 관하여 검사의 지휘를 받아야 하고, 검찰청법 제11조의 위임을 받은 검찰압수물사무규칙 제49조, 제52조에 의하면, 피환부인이 직접 출석하여 압수물을 수령하는 것을 원칙으로 하되, 압수물을 우송하여 환부하는 것이 상당하다고 인정되거나 ‘피환부인이 우송에 의한 환부를 희망하는 경우, 피환부인으로부터 출석하여 수령하겠다는 화답이 있었으나 그 기일에 출석하지 아니하고 상당한 기간이 경과한 경우’에는 압수물을 배달증명우편 등으로 환부할 수 있다고 규정하고 있다. ③ 피고인은 이 사건 휴대전화를 긴급압수 당한 이후 계속하여 사법경찰관에게 휴대전화를 반환받고자 하는 의사를 표시하였고, 이 사건 사후압수영장이 기각된 2020. 10. 8. 21:03 사법경찰관과 전화통화에서는 대전지방경찰청에 다시 갈 수 없는 합리적인 근거를 들어 이 사건 휴대전화의 우송을 요청하기도 하였다. 그럼에도 사법경찰관은 우송에 의한 반환을 거절하고 직접 방문하여 수령할 것을 계속 요구하면서, 또 한편으로는 사전압수영장을 발부받아 이 사건 휴대전…