대법원 2017도18272

상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 피해자 공소외 1이 운영하는 음식점 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 피해자 공소외 2가 운영하는 음식점에서 기자인 공소외 3을 만나 식사를 대접하면서 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 위 각 음식점의 방실에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들이 운영하는 위 각 음식점의 방실에 침입하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받고 음식점의 방실에 들어갔고, 비록 피고인들이 음식점의 방실에서 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하는 것에 대하여는 음식점의 영업주로부터 승낙을 받지 않았더라도 이와 같은 녹음·녹화행위가 불법행위 등에 해당하지 않으므로, 피고인들이 위 각 음식점의 방실에 들어간 것 자체가 영업주의 의사에 반하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 다. 검사의 상고이유 요지 대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 즉, 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하였다. 이 사건 각 음식점의 영업주인 피해자들은 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치할 목적 등으로 위 각 음식점의 방실에 출입한다는 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것임이 명백하고, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 음식점의 통상적인 이용 목적을 벗어난 것이므로, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 영업주인 피해자들의 추정적 의사에 반하는 침입행위에 해당한다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 2. 쟁점에 대한 판단 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다. 나. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 3. 판례 변경의 범위 이와 달리 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 인정되는 사실관계 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 공소외 4 회사는 광양항 자유무역지역 내에 있는 철송장에 목재펠릿 등 보세화물을 보관하고 이를 화력발전소에 운송해 주는 회사이고, 피고인 1은 위 회사의 부사장, 피고인 2는 위 회사의 관리팀장이다. 2) 인터넷 언론사인 ‘(회사명 생략)’의 소속 기자 공소외 3은 2015. 1. 21. 위 언론사의 인터넷 홈페이지에 ‘수입금지 품목인 왕겨펠릿이 목재펠릿으로 둔갑하여 광양항에 수입되어 화력발전소에 납품되었고, 광양세관이 적발·압류하여 철송장에 보관 중인 왕겨펠릿은 썩어 곰팡이가 핀 상태로 방치되어 환경오염 피해도 심각한데 압류품에 대한 관리감독과 환경 피해에 따른 책무의 구분도 명확하지 않으며, 불법 수입된 왕겨펠릿을 보관하는 철송장에 대한 관리 업체는 이를 수입한 업체의 하도급업체로 보여 향후 이에 대한 관리감독이 절실하다.’는 취지의 기사를 게재하였다. 3) 피고인들은 공소외 4 회사가 관리하는 철송장에 보관 중인 수입펠릿을 상·하차하는 과정에서 발생하는 먼지 등으로 인해 민원이 발생하면서 기자들이 찾아오고 위와 같은 기사가 게재되자, 기자들에게 향응을 제공하고 기자들이 부당한 요구를 하는 장면 등을 녹음·녹화하여 만일의 상황을 대비하기로 하였다. 4) 피고인 1은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 공소외 1이 운영하는 음식점의 방실 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 공소외 2가 운영하는 음식점의 방실에서 위와 같은 기사를 게재한 공소외 3을 만나 식사를 하기에 앞서 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하였고, 피고인 2도 위 각 일시에 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 들어간 다음 위 각 음식점의 방실에 설치된 녹음·녹화장치의 작동 여부를 확인하거나 공소외 3과의 식사를 마친 후 이를 제거하였다. 그런데 피고인들은 위 각 음식점의 영업주로부터 음식점의 방실에 녹음·녹화장치를 설치하거나 이를 제거하는 것에 대하여는 승낙을 받지 않았다. 나. 상고이유에 대한 판단 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 위 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 위 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점의 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 위 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 그렇다면 원심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 보충의견이 있다. 6. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견 가. 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다. 주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여 기준을 제시하고자 한다. 나아가 주거침입죄에 관한 구체적인 사안에서 이러한 기준이 어떻게 적용되는지 살펴본 다음, 이 사건의 구체적 사안에 대하여 판단하고자 한다. 결론을 먼저 제시하면 다음과 같다. 첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다. 둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 한다. 셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다. 넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다. 나. 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다. 침입은 거주자의 승낙 없이 함부로 들어가는 것을 뜻하고, 승낙은 들어오라는 의사를 표시하는 것이다. 이것이 판례의 일반적인 태도라고 할 수 있다(대법원 1990. 3. 13. 선고 90도173 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 주거침입죄의 보호법익에 관하여 주거권이라고 보는 입장뿐만 아니라 ‘사실상의 평온’이라고 보는 입장에서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 설명한다. 즉, 침입의 의미에 관해서는 의사침해설이 형법학계의 통설이다. 절도죄(형법 제329조)의 구성요건적 행위인 절취가 ‘다른 사람의 의사에 반하여 물건을 가져감’을 뜻하는 것처럼, 주거침입죄에서도 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지가 핵심적인 징표이다. 거주자의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우라면 주거에 침입한 것이 아니므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 한 사람이 사는 집에 그 사람의 승낙 없이 들어가면 주거침입죄의 구성요건을 충족한다. 두 사람이 사는 집에 둘 중 한 사람의 승낙만을 받고 들어간 경우에는 어떠한 요건에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단할지 의견이 나뉠 수 있다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람이 배우자의 부재중에 혼외성관계를 맺을 목적으로 제3자를 들어오라고 한 사안에 대한 것이기는 하지만, 이에 한정하지 않고 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단하는 일반적인 법리를 제시하였다. 이에 따르면 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 ‘주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 판단함이 원칙이다. 이 판결에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄를 판단하는 기준으로 새롭게 등장하였다. 이 판결이 공동주거권자 사이에 의사나 이익이 충돌하는 특수한 상황에서 발생한 사례에서 주거침입죄 전반에 영향을 미치는 법리를 선언하였기 때문에, 주거침입죄에 관한 다른 사례들에서 이 법리가 어떻게 적용될 것인지는 중요한 문제가 되고 있다. 이 판결에서 공동주거권자 중 한 사람은 제3자가 주거에 들어오라고 하거나 적어도 들어오는 것을 승낙하였고, 부재중인 다른 공동주거권자인 배우자는 이에 반대할 추정적 의사나 가정적 의사가 있었을 것이라는 점을 기초로 하고 있다. 부재중인 공동주거권자의 추정적 의사나 가정적 의사는 현장에 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 할 수 없으므로 부재중인 공동주거권자의 의사에 반한다는 것만으로는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 점에서 일반적인 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단할 때 가장 기본적인 요소는 여전히 ‘거주자의 의사에 반하는지 여부’라고 볼 수 있다. 기존의 판례와 위 전원합의체 판결을 모순 없이 이해하려면, 거주자의 의사에 반하는지 여부를 기초로 하고 이와 함께 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 중요한 기준이라고 보아야 한다. 위 전원합의체 판결에서 ‘거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다.’고 하였다. 그러나 이것이 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사를 배제한 것이라고 볼 수는 없다. 위 전원합의체 판결에서 침입의 의미와 판단 기준을 새롭게 제시하면서도 종래 침입의 의미에 관하여 이른바 의사침해설을 취한 많은 대법원판결(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조)을 폐기하지 않은 점에 비추어 보더라도 이를 알 수 있다. 특히 위 전원합의체 판결과 같은 날 선고된 대법원 2020도6085 전원합의체 판결에 따르면 거주자의 의사는 여전히 침입 여부를 판단할 때 중요한 기준임을 알 수 있다. 위 대법원 2020도6085 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들이 공동주거권자와 함께 다른 공동주거권자의 부탁을 받고 집에 머무르고 있던 사람의 반대를 무릅쓰고 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 집에 들어갔는데도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들의 공동생활 장소의 출입과 이용행위가 승낙한 공동주거권자의 통상적인 공동생활 장소의 출입과 이용행위로 평가할 수 있는 경우에도 주거침입죄로 인정하게 되면 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하여 부당하다는 점 등을 이유로 든다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙이라는 의사와 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판…