부산지방법원 2021노4092

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 5(상고심의 원심 공동피고인 1이 피고인 5로 비실명 처리됨) 피고인 5는 피고인 6(상고심의 원심 공동피고인 2가 피고인 6으로 비실명 처리됨)의 부탁에 따라 청약신청서 등에 자신의 전화번호를 기재하도록 허락한 사실이 있을 뿐 제1심 공동피고인 12, 제1심 공동피고인 4로 하여금 안양○○○ 아파트 2채를 분양받도록 한 피고인 6의 범행에 가담한 사실이 없다. 한편, 원심이 유죄 판단의 주요 근거로 삼은 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본은 피고인이 내용부인 취지로 부동의하였으므로 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 피고인 5에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 피고인 6 1) 사실오인 등 가) 원심판결문 별지 범죄일람표 2의 연번 13, 17 부분은 피고인 6의 딸 공소외 7과 올케 공소외 8이 실제 거주할 목적으로 분양신청을 하였다가 사정에 의해 전매한 것에 불과하다. 그럼에도 원심은 위 각 분양신청이 부정한 방법에 의한 것이라고 보아 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 피고인 1 및 공소외 9는 범행을 주도하여 전매차익의 대부분을 취득한 반면, 피고인 6은 수고비 조로 소액만을 취득하였을 뿐이다. 그럼에도 원심은 피고인 1 및 공소외 9와 피고인 6의 추징금을 평등하게 분할하여 산정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월 및 추징 148,140,527원)이 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 1) 증거능력에 관한 법리오해 다음의 증거들은 아래와 같은 이유로 모두 증거능력이 없음에도 원심은 위 증거들의 증거능력을 인정하는 전제에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 증거들은 개정된 검찰청법에 따라 검사가 수사를 개시할 수 없는 사건에 대하여 수사를 개시하여 수집된 것으로서 위법수집증거에 해당하고, 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 아니한다. 나) 검사는 피고인 6, 피고인 1에 대하여 조서를 작성하지 아니하고 위 피고인들로 하여금 진술서를 작성하도록 한 다음 이를 증거로 제출하였고, 조서를 작성하지 않은 이유 등을 기재한 별도의 확인서를 작성하지도 아니한바, 이는 형사소송법 제244조 제1항 및 검찰사건사무규칙 제38조를 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다. 다) 피고인 1의 변호인이 신문에 참여하였음에도 수사기관은 변호인의 신문참여 사항을 조서에 기재하지 않았고, 변호인이 일부 변론권을 포기하였다면서도 그 기명, 날인 및 서명을 받지 아니한바, 이와 같이 작성된 피고인 1에 대한 일부 피의자신문조서는 형사소송법 제243조의2 제4항 및 제5항을 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다. 2) 주택법위반죄 및 업무방해죄의 성립에 관한 사실오인 등 주택법에서 일반적으로 전매를 제한하고 있지 아니한 점, 전매차익을 노리고 분양신청을 하더라도 분양업무를 하는 회사의 업무가 방해된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 전매를 목적으로 분양신청을 하였다는 이유만으로 주택 부정수급으로 인한 주택법위반죄 및 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 3) 피고인 1의 범행 가담에 관한 사실오인 등 피고인 1은 다음의 각 범행에 가담한 사실이 없음에도 원심은 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 가) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅰ과 관련하여, 피고인 1은 이미 당첨된 분양권의 적법한 전매를 도왔을 뿐이고, 이러한 행위는 주택 부정수급으로 인한 주택법위반죄에 해당하지 않는다. 나) 2021고단994 사건의 범죄사실 Ⅱ와 관련하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 6과 제1심 공동피고인 11의 진술은 신빙할 수 없다. 4) 공인중개사법위반의 점에 관한 사실오인 등 피고인 1은 분양신청에 적합한 아파트를 선별하는 능력 등을 활용하여 주위 사람들의 분양신청 및 전매를 조력했던 것일 뿐, 부동산 매매를 알선한 것이 아니다. 그럼에도 원심은 피고인 1의 행위가 부동산 매매 알선이라는 전제에서 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 5) 양형부당 원심의 형(피고인 1 : 징역 1년 및 추징 65,040,527원, 피고인 2 : 벌금 4,000,000원 및 추징 37,000,000원, 피고인 3 : 벌금 4,000,000원 및 추징 35,000,000원, 피고인 4 : 벌금 3,000,000원 및 추징 55,000,000원)이 너무 무거워 부당하다. 라. 검사 1) 피고인 6의 사기의 점에 대한 사실오인 등 제1심 공동피고인 6의 대출 실행 동기에 관한 진술이 달라진 것은 제1심 공동피고인 6 자신이 대출 과정에 관여한 바 없었던 데 따른 것이어서 이를 들어 진술이 일관되지 못하다고 보기 어려운 점, 은행 담당자로부터 ‘신분증 사진이 바래서 본인 확인이 되지 않으니 대출 명의자가 직접 은행에 와야 한다’라는 취지의 말을 들은 것은 피고인 6이고 제1심 공동피고인 6은 이를 전해들은 것으로 보이는바 대출을 받으러 가게 된 경위에 관한 진술이 일관되지 못하다고 보기 어려운 점, 피고인 6은 제3자를 공소외 10인 것처럼 가장하였으므로 위임장 없이도 은행에 대출 가능 여부를 문의할 수 있었던 점 등을 종합하면, 제1심 공동피고인 6의 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 그럼에도 원심은 제1심 공동피고인 6의 진술을 신빙할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 피고인 6의 추징 부분에 대한 법리오해 원심판결문 별지 범죄수익표 2 중 연번 17의 범죄수익 3,000,000원은 공소외 8의 원심 법정진술에 기초한 것인데, 공소외 8과 피고인 6이 인척관계에 있는 점, 공소외 8이 원심 법정에서 피고인 6에게 유리한 방향으로 허위진술을 한 점 등에 비추어 보면 공소외 8의 진술을 근거로 추징액을 산정할 수는 없고, 국토교통부 자료에 따라 객관적으로 산정되어야 하므로, 위 부분에 대한 추징액은 50,000,000원이 되어야 한다. 3) 양형부당 피고인 5, 피고인 6, 피고인 1에 대한 원심의 형(피고인 5 : 벌금 7,000,000원, 피고인 6 : 징역 8월 및 추징 148,140,527원, 피고인 1 : 징역 1년 및 추징 65,040,527원)이 너무 가벼워 부당하다. 2. 피고인 5의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 피고인 5에 대한 공소사실의 요지 피고인은 부산 해운대구 ◇동에 있는 ☆☆자동차 ▽▽▽대리점에서 영업사원, 피고인 6은 부산 해운대구 (주소 1 생략), 2층에 있는 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호의 바를 운영하고 있는 사람, 피고인 1은 부동산 관련 업무를 하는 사람이다. 피고인과 피고인 6은 피고인 1 및 아파트에 입주할 능력이나 의사가 없는 청약자격 보유자인 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 대가를 지급하기로 약속하고 제1심 공동피고인 12로부터 입주자저축 증서 등 아파트 분양신청에 필요한 서류들을 넘겨받은 뒤, 분양신청 조건을 충족하기 위하여 안양시로 위장 전입하는 등 거짓방법으로 분양신청, 당첨된 후 이를 불법 전매하여 발생하는 프리미엄을 수익으로 취하기로 모의하였다. 1) 업무방해, 주택법위반 누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 입주자저축 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하여서는 아니 되고, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 2.경 부산 이하 불상지에서 제1심 공동피고인 12에게 전화를 걸어 ‘돈이 많이 필요하다고 지인 분께 들었습니다. 자녀가 4명이라 청약에 1순위로 당첨될 수 있는데 우리한테 명의를 빌려주시면 통장 값으로 2,500,000원을 일이 잘되면 드리겠습니다’라는 취지로 제안하고, 이를 승낙한 제1심 공동피고인 12는 2018. 5. 초순경 부산 해운대구 (주소 2 생략)에 있는 자신의 주거지 인근에서 피고인 6에게 자신과 남편 제1심 공동피고인 4 명의의 공인인증서, ■■은행 보안카드, 신분증, 인감증명서, 인감도장, 주민등록등본, 초본, 가족관계증명서 등을 건네주었고, 피고인 1은 피고인 6에게 2018. 5.경 제1심 공동피고인 12가 허위로 전입할 주소지인 ‘안양시 동안구 (주소 3 생략)’ 를 알려주었고, 피고인 6은 이를 제1심 공동피고인 12에게 알려주어 제1심 공동피고인 12로 하여금 2018. 5. 23.경 안양시 ◎◎동 주민센터에서 자신과 제1심 공동피고인 4의 주거지를 ‘안양시 동안구 (주소 3 생략)’ 로 허위로 전입신고를 하게 하였다. 그 후 피고인 6은 2018. 5. 29.경 부산 해운대구 (주소 5 생략)에 있는 자신의 주거지에서 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 공인인증서를 이용하여 금융결제원의 아파트 투유 사이트에서 일반공급 청약자격으로 피해자 공소외 1 주택재개발정비조합에서 분양하는 안양○○○ 아파트에 대한 분양을 신청하여 같은 해 6. 8.경 제1심 공동피고인 12 명의로 위 아파트 (동호수 1 생략), 제1심 공동피고인 4 명의로 위 아파트 (동호수 2 생략)에 당첨되어 6. 20.자 분양계약을 체결하였다. 이로써 피고인과 피고인 6은 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1심 공동피고인 12와 그의 남편 제1심 공동피고인 4가 주택 2채를 공급받게 하고, 위계로써 피해자의 공정한 아파트 수분양자 선정에 관한 업무를 방해하였다. 2) 주민등록법위반 누구든지 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인과 피고인 6은 위와 같이 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4 명의로 안양○○○ 아파트에 주택청약 신청을 하기로 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하고, 제1심 공동피고인 12는 그에 따라 2018. 5. 23.경 안양시 동안구 ◎◎동에 있는 ◎◎동 주민센터에서 자신과 제1심 공동피고인 4의 주거지를 ‘안양시 동안구 (주소 4 생략)’으로 이전한 것처럼 위장 전입신고를 하였다. 이로써 피고인과 피고인 6은 피고인 1, 제1심 공동피고인 12와 공모하여, 주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신고하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채택·조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5로부터 범행을 제안받았다는 취지의 제1심 공동피고인 12의 경찰진술이 구체적인 점, ② 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 안양○○○ 분양계약서 및 제1심 공동피고인 12의 분양권을 전매한 분양권 매매계약서에 제1심 공동피고인 12와 제1심 공동피고인 4의 전화번호란에 피고인 5의 전화번호가 기재되어 있는데, 이에 대한 피고인 5의 변소는 경험칙에 부합하지 않는 점, ③ 피고인 5, 피고인 6의 금융거래내역이 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 점, ④ 제1심 공동피고인 12의 경찰진술 등에 비추어 피고인 5로부터 범행을 제안받은 바가 없다는 취지의 제1심 공동피고인 12의 원심 법정진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하여, 피고인 5가 제1심 공동피고인 12에게 청약자 명의를 빌려달라고 제안하는 방법으로 범행에 가담하였다고 보아 피고인 5에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 위 ②, ③의 사정에 비추어 보면, 피고인 5가 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인 5의 주장은 이유 있다. 1) 우선, 원심이 유죄의 주요 증거로 삼은 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본의 증거능력에 관하여 직권으로 본다. 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서나 진술조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되는바(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조), 피고인 5와 공범관계에 있는 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(2021고단187 사건의 증거목록 순번 6번)은 원심에서 피고인 5가 내용부인 취지로 부동의하였으므로 증거능력이 없다. 2) 앞서 본 바와 같이 부분 공소사실에 부합하는 제1심 공동피고인 12에 대한 경찰 피의자신문조서 사본은 증거능력이 없으므로, 제1심 공동피고인 12의 원심 법정진술에 비하여 경찰진술의 신빙성이 더 높다는 취지의 원심 판단은 이를 그대로 유지할 근거가 사라졌다. 3) 피고인 5는 ‘피고인 6의 부탁에 따라 청약신청서에 자신의 전화번호를 기재하도록 허락하였을 뿐이다’라는 취지로 변소하는데, 제1심 공동피고인 12가 원심 법정에서 "제가 그때 일을 하고 있어서 일하는 도중에 휴대폰 소지를 못하니까 아마 저 분(피고인 5)이 대신 전화를 받는다고 저 분 전화번호를, 제 번호가 아닌 저쪽 분한테 전화가 간 거로 알고 있어요"라고 이에 부합하는 진술을 하였고, ‘2018. 2.경 피고인 5가 아니라 피고인 6으로부터 청약 명의를 빌려달라는 전화를 받았고, 청약 명의를 빌려주면 250만 원을 주겠다는 제안 역시 피고인 6이 한 것이다’라는 취지로 진술하기도 하였다. 4) 원심 증인 공소외 11이 ‘제1심 공동피고인 12의 분양권을 전매할 당시 매도 중개를 의뢰한 사람과 한 차례 전화통화를 하고 두 차례 정도 만난 적이 있는데, ◁씨 성의 젊은 남자였고, 나는 피고인 5를 모른다’라는 취지로 진술하였다. 5) 피고인 6 역시 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인 5가 아니라 피고인 1이 이 부분 공소사실에 가담하였다’라는 취지로 진술하며 피고인 5의 가담 사실을 부인하고 있다. 3. 피고인 6의 사실오인 등 주장에 관한 판단 가. 원심판결문 범죄일람표 2의 연번 13 및 17 관련 주장에 관한 판단 피고인 6은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 6의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 추징 관련 주장에 관한 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하지만, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한…