서울고등법원 2017노460

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 등 가) 2013, 2014 회계연도 회계분식으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 (1) 피고인 1은 2013, 2014년 회계분식을 직접 지시하지 않았고, 올바른 회계처리기준 및 실제 회계처리결과가 올바른 회계처리기준과 다르게 처리되었다는 사실을 인식하지 못하였으며, 피고인 1이 보고받은 자료만으로는 총공사예정원가 축소나 장기매출채권 대손충당금 및 자회사 손상 과소계상을 통한 회계분식 사실을 알 수 없었으므로, 2013, 2014년 회계분식에 관여하거나 이를 묵인하지 않았다. (2) 가사 피고인 1이 2013, 2014년 회계분식에 관여하였다고 하더라도 분식액을 산정함에 있어, ① 익년도 사업계획상의 실행예산을 총공사예정원가의 최선의 추정치로 간주할 수 없고, ② 확정도급공사의 경우에도 익년도 사업계획에 반영된 체인지 오더를 계약수익으로 인정하여야 하며, ③ 기업회계기준에 따라 2012년 이전에 설정했어야 하는 상당한 금액의 장기매출채권 대손충당금에 해당하는 과소 계상금은 분식액에서 제외되어야 한다. (3) 그럼에도 원심은 피고인 1이 2013, 2014년 회계분식에 관여하였다는 이유로 이 부분 공소사실 중 일부를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 (1) 원심 판시 별지 범죄일람표 (3)[이하 범죄일람표 (3)이라 한다] 순번 15, 16번 기재 신용장 보증한도 책정의 경우 해당 은행이 허위로 작성된 공소외 1 회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 2013, 2014 회계연도 재무제표에 속아 신용장 보증한도를 책정하였다고 볼 수 없다. (2) 원심 판시 별지 범죄일람표 (2)[이하 범죄일람표 (2)라 한다] 순번 31 내지 35, 37 내지 40, 43, 44, 46, 47, 48, 50번 기재 각 대출은 한국수출입은행의 제작금융 대출로서 재무제표의 제출과는 관계없이 사업의 타당성과 공소외 1 회사의 선박 건조능력에 기초하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 한국수출입은행이 조선업 침체 등으로 공소외 1 회사의 자력이 부정적이어서 국책은행으로서의 역할을 수행하기 위해 대출한 것이고, 범죄일람표 (2) 순번 36, 41, 42, 45, 49번 기재 각 대출 역시 한국산업은행이 회계분식으로 인하여 공소외 1 회사의 자력을 잘못 평가하여 대출한 것이 아니라 국책은행으로서의 역할을 수행하기 위해 대출한 것이므로, 피고인 1이 허위의 재무제표를 제출한 행위와 위 각 대출 사이에 인과관계가 없다. (3) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 (1) 피고인 1이 공소외 1 회사의 주주에 불과한 한국산업은행이 요구하여 체결한 MOU의 임원 성과급 지급 조건을 위배하였다고 하더라도 그것만으로 공소외 1 회사에 대한 임무를 위배한 것으로 볼 수 없고, 피고인 1이 공소외 1 회사의 정관이나 주주총회의 결의에 위배하여 임원에게 보수를 지급한 것도 아니며, 그 지급액도 경쟁업체들에 비하여 현저히 적은 수준이어서 재량의 한도를 넘어 공소외 1 회사에 손해를 입게 하였다고 볼 수 없다. (2) 피고인 1이 단체협약의 내용상 지급할 의무가 없는 성과급을 지급하였다고 하더라도 그것만으로 공소외 1 회사에 대한 임무를 위배한 것으로 볼 수 없고, 종업원 성과급 지급은 경영진에게 경영상 판단과 재량이 주어진 경영상 판단의 문제이며, 공소외 1 회사는 손실이 드러나도 일정액의 성과급을 지급하였을 것으로 합리적으로 예측할 수 있어 그 금액 상당은 배임액에서 제외되어야 할 뿐만 아니라 피고인 1에게 공소외 1 회사의 이익을 위한다는 의사 외에 불법영득의사 내지 업무상 임무 위배의 고의도 없었다. (3) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (7-2)[이하 범죄일람표 (7-2)라 한다], 원심 판시 별지 범죄일람표 (8-1)[이하 범죄일람표 (8-1)이라 한다] 기재 업무상 배임 부분을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 의견서, 보충항소이유서, 변론요지서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다). 나. 피고인 2 1) 사실오인 등 가) 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 회계분식으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 피고인 2는 공소외 1 회사에서 재무구조 건전화와 유동성 확보를 담당하는 CFO로 재직하면서 그 재직 이전에 이미 발생한 공소외 1 회사의 부실 자산 문제를 해결하기 위해 노력하였고, 공소외 1 회사가 공사손실충당금을 일시에 쌓지 않는다는 사실을 인식한 후에도 대표이사인 피고인 1에게 충당금 설정 등에 관한 의견을 개진하는 등 적극적으로 회계분식을 지시한 것이 아니라 소극적으로 회계분식을 묵인한 것임에도, 원심은 피고인 2가 대표이사인 피고인 1과 동등하게 최종결재권자의 지위에 있었다는 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 (1) 범죄일람표 (2) 순번 1, 2, 5, 6, 8 내지 11, 15, 17, 18, 19, 27, 28, 31 내지 35, 37 내지 40, 43, 44, 46, 47, 48, 50번 기재 각 대출은 제작금융으로서 대출계약 체결과 대출금 실행이라는 2단계 구조로 대출이 진행되고, 나머지 대출과 신용장보증 및 선수금환급보증에도 위와 같은 2단계의 구조가 존재하는바, 피고인 2가 허위의 재무제표를 제출한 행위와 각 금융기관의 대출계약 등 체결행위 사이에는 인과관계가 있다고 하더라도 피고인 2가 허위의 재무제표를 제출한 행위와 대출금 등 실행 사이에는 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 피고인 2가 편취한 이득액은 각 금융기관과 대출계약 등을 체결한 계약당사자의 지위에 해당하는 것이어서 그 액수를 산정할 수 없는 경우에 해당한다. (2) 피고인 2의 회계분식 이전에 이미 대출계약 등이 체결되었고 그 대출계약 등이 갱신된 경우 그 대출금액 등은 피고인 2의 회계분식으로 인한 편취금 등이라고 볼 수 없다. (3) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 다) 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 피고인 2의 회계분식과 공소외 1 회사의 무보증 사채 및 기업어음 발행으로 인한 사기적 부정거래 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 라) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 임원 성과급은 공소외 1 회사와 한국산업은행 사이에 체결된 MOU 평가 결과에 따라 지급 여부가 결정되는 것인바, MOU 평가는 영업이익 등 계량항목 외에도 리스크 관리 등 비계량항목도 반영하여 이루어지는 것이므로 영업이익의 규모가 줄거나 영업손실이 발생했다고 하여 성과급 지급이 가능한 MOU 점수를 받지 못하였다고 단정할 수도 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 관련하여 범죄사실에 포함되어 있지 않은 종업원에 대한 성과급 지급으로 인한 업무상 배임 부분까지 포함하여 이득액을 산정하고 그 이득액을 기준으로 양형을 정하는 등 피고인 2에 대한 원심의 양형의 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 항소이유보충서나 변론요지서, 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다). 다. 검사 1) 사실오인 등 가) 피고인 1에 대한 2012년 회계분식으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 1이 2012년에 수시로 공소외 3 회사 회의 등을 통하여 개별 프로젝트에 대한 손실을 보고 받고, 피고인 2로부터 2012년 회계분식과 관련한 보고를 받는 등으로 피고인 2 및 공소외 1 회사 임직원들과 공모하여 거짓으로 2012 회계연도 재무제표를 작성하여 이를 공시하는 한편 사업보고서에 거짓으로 작성된 재무제표를 포함시켜 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 나) 피고인 2에 대한 2012년 회계분식으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 피고인들에 대한 2013, 2014년 회계분식으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 (1) ‘건설형 계약’의 진행기준에 관한 수익과 비용의 인식에 관한 회계기준인 기업회계기준서 제1011호 등에 의하면, 정산공사라 하더라도 계약가 증액을 회계상 반영하기 위해서는 발주자와의 합의와 효과적인 내부 재무예산 및 보고체계를 통한 입증가능성이 있어야 하는바, 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 공소외 1 회사가 정한 목표성 체인지오더 중 정산공사에 관한 부분은 회계기준에 따른 발주처와의 합의 등 보상금액에 대한 신뢰성 있는 추정과 그 회수가능성이 없는 사실을 충분히 인정할 수 있다. (2) 가사 정산공사의 목표성 체인지오더를 계약가에 포함시켜 분식금액을 산정한다고 하더라도, 2014년 결산과 관련한 정산공사의 목표성 체인지오더는 회계기준에 보다 부합하는 자료로서 사업계획 작성 당시 현업에서 경영관리팀에 통보하고 실제로 현업에서 관리하던 금액을 기준으로 산정하여야 한다. (3) 그럼에도 원심은 공소외 1 회사의 사업계획상 정산공사의 목표성 체인지오더 금액을 그대로 계약가에 반영하여 분식액을 산정하여야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실 중 일부를 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 다) 피고인 1에 대한 2012년 회계분식을 이용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (6-1) 순번 1, 2번 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, ① 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 회계분식의 결과 허위로 작성·공시된 2012 회계연도 재무제표가 회계처리기준에 따라 적법하게 작성된 것처럼 담당 직원에게 제출하는 방법으로 한국수출입은행 등을 속여, 범죄일람표 (2) 순번 1 내지 30번 기재와 같이 대출을 받아 이를 편취하고, 범죄일람표 (3) 순번 1 내지 14번 기재와 같이 신용장 보증한도를 책정받아 그 금액 상당의 재산상의 이익을 편취하고, 원심 판시 별지 범죄일람표 (4)[이하 범죄일람표 (4)라 한다] 기재와 같이 선수금환급보증을 받아 그 금액 상당의 재산상의 이익을 편취하고, ② 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 회계분식을 통하여 허위로 작성·공시된 재무제표가 첨부되어 있는 2012 회계연도 사업보고서 등으로 부정하게 취득한 공소외 1 회사 발행 기업어음에 관한 신용등급을 이용하여 원심 판시 별지 범죄일람표 (6-1)[이하 범죄일람표 (6-1)이라 한다] 순번 1, 2번 기재와 같이 기업어음을 발행·매매함으로써 부정한 수단을 사용하여 기업어음 발행금액 상당의 부당이득을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 라) 피고인 1에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (5) 순번 1, 2번 부분 및 별지 범죄일람표 (6-1) 순번 3, 4번 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, ① 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 2012 등 회계연도에 대한 회계분식을 통하여 부정하게 취득한 공소외 1 회사 발행 회사채에 관한 신용등급을 이용하여 원심 판시 범죄일람표 (5)[이하 범죄일람표 (5)라 한다] 순번 1, 2번 기재와 같이 무보증 사채를 발행·매매함으로써 부정한 수단을 사용하여 무보증 사채 발행금액 상당의 부당이득을 취득하고, ② 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 2012 등 회계연도에 대한 회계분식을 통하여 부정하게 취득한 공소외 1 회사 발행 기업어음에 관한 신용등급을 이용하여 범죄일람표 (6-1) 순번 3, 4번 기재와 같이 기업어음을 발행·매매함으로써 부정한 수단을 사용하여 기업어음 발행금액 상당의 부당이득을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 마) 피고인들에 대한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (6-2) 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 2012 회계연도에 대한 회계분식을 통하여 부정하게 취득한 공소외 1 회사 발행 기업어음에 관한 신용등급을 이용하여 원심 판시 별지 범죄일람표 (6-2)[이하 범죄일람표 (6-2)라 한다] 기재와 같이 기업어음을 발행·매매함으로써 부정한 수단을 사용하여 기업어음 발행금액 상당의 부당이득을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 바) 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (7-1) 및 범죄일람표 (8-2) 순번 1번 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, ① 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 (7-1)[이하 범죄일람표 (7-1)이라 한다] 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 피고인들을 비롯한 임원들에게 합계 35억 123만 3,000원의 재산상의 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, ② 피고인 1이 원심 판시 별지 범죄일람표 (8-2)[이하 범죄일람표 (8-2)라 한다] 순번 1번 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 공소외 1 회사 종업원들에게 합계 1,687억 3,856만 4,000원의 재산상의 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 사) 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 범죄일람표 (8-2) 순번 2, 3번 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 1이 범죄일람표 (8-2) 순번 2, 3번 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 공소외 1 회사 종업원들에게 합계 1,961억 341만 4,000원의 재산상의 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 2) 판단유탈 검사는 피고인들에 대하여 2013. 4. 1. 및 2013. 4. 2. 기업어음 발행[범죄일람표 (6-2) 부분]과 관련하여 자본시장과금융투자업에관한법률위반 부분 외에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분도 기소하였는바, 원심은 자본시장과금융투자업에관한법률위반 부분에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단하였으나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분의 공소사실에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았으니, 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다. 2. 판단 가. 피고인들의 사실오인 등의 주장에 관한 판단 1) 피고인 1 가) 2013, 2014 회계연도 회계분식으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 (1) 총공사예정원가 축소와 장기매출채권 대손충당금 및 자회사 손상 과소계상을 통한 허위 재무제표 작성 관여 부분 2인 이상이 범죄에 공동 가…