서울중앙지방법원 2017노4280, 4085(병합)

1. 재판의 경과 및 이 법원의 심판범위(제1 원심판결에 대하여) 가. 재판의 경과 1) 제1 원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점, 피고인 2의 범죄일람표 순번 298 내지 564번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대하여 유죄를 선고하고, 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점을 무죄라고 판단하되, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다. 2) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 제1 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로, 검사는 제1 원심판결 중 피고인 2의 유죄 부분과 이유 무죄부분 전부에 대하여 사실오인 및 양형 부당을 이유로 각 항소를 제기하였다. 환송 전 당심 계속 중 피고인들의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점에 관하여 아래에서 살피는 바와 같이 공소사실이 변경되어 제1 원심판결을 전부 파기하면서, 위 법원은 제1 원심이 유죄로 인정한 부분 중 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 도박공간개설의 점, 피고인 2의 2009. 11.경부터 2012. 2. 16.까지의 국민체육진흥법위반(도박등)의 점을 무죄로 판단하되, 제1 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분을 유죄로 선고하면서 위 무죄부분에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으며, 그 외의 무죄부분[피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점]에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 3) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 환송 전 당심판결 중 유죄부분에 대하여 상고를 제기하였는데, 대법원은 피고인 1, 피고인 2의 환송 전 당심판결 중 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 사실오인, 법리오해의 주장은 받아들이지 않으면서, 환송 전 당심판결 중 피고인들의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 부분에 대한 판단에 법리오해의 위법이 있다는 주장을 받아들여 이 부분을 파기하면서, 이와 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분(피고인 2에 대한 이유 무죄부분 포함) 및 피고인들에 대한 몰수 및 추징부분도 함께 파기하고 환송하였다. 나. 이 법원의 심판범위 1) 환송 전 당심판결 중 피고인 2의 범죄일람표 순번 1 내지 297번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점(제1 원심판결의 이유 무죄부분), 같은 부분에 관한 도박공간개설의 점(환송 전 당심판결의 이유 무죄부분), 피고인 2의 2009. 11.경부터 2012. 2. 16.까지의 국민체육진흥법위반(도박등)의 점(환송 전 당심판결의 이유 무죄부분)은 검사가 상고하지 않았으나 이와 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 피고인 2의 범죄일람표 순번 298 내지 564번 기재 부분에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점, 도박공간개설의 점 및 피고인 2의 상습도박의 점에 대하여 피고인 2가 상고함으로써 상소불가분의 원칙에 따라 상고심에 이심되었다. 그러나 이 부분은 검사가 위와 같이 상고하지 않음으로써 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 당심 역시 그 이유 무죄부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 등 참조). 2) 또한, 피고인들의 환송 전 당심판결 중 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 사실오인, 법리오해의 상소이유의 주장이 상고심에서 이유 없다고 판단되어 배척됨으로써 이 부분에 관하여는 그 상고심판결 선고와 동시에 확정력이 발생하므로, 피고인 1, 피고인 2는 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 환송 전 당심판결의 판단을 따르기로 한다. 3) 따라서 이 법원의 실질적인 심판대상은 피고인들의 국민체육진흥법위반(도박개장등) 부분(피고인 2의 경우 이미 환송 전 당심에서 무죄판단을 받은 부분 제외)과 부가형인 몰수 및 추징 부분이다 할 것이다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 제1 원심판결(사실오인, 법리오해, 양형부당) 가) 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인 1에 대하여 520억 원 상당의 추징을 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. ⑴ 제1 원심이 피고인 1에 대하여 인정한 추징액수는 전체 범행액수에서 나머지 공동피고인들의 범행액수를 공제하는 방식으로 얻은 것에 불과하여 그 인정방식에 논리적 비약이 있다. ⑵ 상당 부분이 다른 공동피고인들의 수익과 중복되거나 아직 입건되지 않은 공범의 수익에 해당할 뿐만 아니라, 피고인 1의 막연한 추측성 진술 외에 달리 이를 증명할 증거도 부족하여, 결국 피고인 1의 범행수익을 특정할 수 없다. 나) 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄는 모두 영업범으로 각 포괄일죄에 해당하고, 이는 하나의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 해당함에도 제1 원심은 위 각 죄를 실체적 경합으로 판단하여 죄수관계에 관한 법리를 오해하였다. 다) 제1 원심은 공소사실의 일부인 범죄일람표가 CD로 제출되었음에도 공소사실 특정을 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 실체 판단에 나아가 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였다. 라) 제1 원심은 ① 대법원 양형기준상 최고 권고형을 초과하는 형을 선고하면서 아무런 합리적 이유도 설시하지 않았고, ② 피고인 1의 범죄사실에 대한 증거설시를 누락하였다. 마) 제1 원심의 형(징역 4년 6월, 몰수, 추징 52,237,570,510원)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 제2 원심판결(양형부당) 제2 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2(제1 원심판결) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 2는 ‘☆☆☆☆☆☆.com’, '▽▽▽▽-▽▽▽.net' 등 16개가량의 해외 스포츠토토 베팅사이트를 연결하여 주는 사이트(이하 ‘이 사건 중계사이트’라 한다)를 통하여 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’하거나 ‘그 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위’를 한 사실이 없다. 따라서 피고인 2에게는 국민체육진흥법 제26조 제1항이 아닌 같은 법 제26조 제2항 제3호 위반의 책임만 물을 수 있다. 나) 피고인 2는 도박장인 △△△, ○○○ 등의 설치·운영에 대하여 그 주재자의 지위에 있지 않으므로, 형법 제247조의 도박공간개설죄가 성립할 여지가 없다. 설령 도박공간개설죄가 성립한다고 하더라도 피고인 2가 이 사건 중계사이트를 만든 것은 2013. 4. 5. 이전이므로, 2013. 4. 5. 개정되기 이전의 구 형법 제247조가 적용되어야 한다. 다) 제1 원심은 피고인 2에 대한 도박공간개설죄와 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄를 실체적 경합범으로 판단하였으나, 위 두 죄는 상상적 경합관계에 있으므로 제1 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 라) 피고인 2에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박 부분은 범행의 시기 및 종기, 범죄수익만이 아주 대략적으로 기재되어 있을 뿐, 그 범행방법이나 전체 범행의 횟수, 판돈의 금액 등에 관하여 기재되어 있지 않다. 이와 같은 공소사실 기재는 상습성을 매개로 하여 일죄로 평가되는 포괄일죄의 특성을 고려하더라도, 습벽의 유무나 범죄사실에 대한 일부 무죄를 다투고자 하는 피고인의 방어권 행사에 커다란 지장을 주는 것으로 공소사실이 전혀 특정되지 않았다. 마) 국민체육진흥법 제26조 제1항에 의하여 금지되는 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정인 같은 법 제48조 제1호는 2012. 2. 17. 신설되어 시행되었다. 따라서 2012. 2. 17. 이전의 행위는 국민체육진흥법위반(도박등)으로 처벌할 수 없다. 바) 피고인 2가 약 5억 원의 범죄수익을 거두었다는 사실에 대한 증거는 피고인 2의 진술 이외에는 아무것도 없다. 사) 피고인 2의 범죄수익금 취득목록 중 4번 ‘(차량등록번호 1 생략) 벤츠G바겐 차량’은 소유자인 공소외 2 주식회사에 가환부되었으므로 피고인 2가 위 차량을 취득하였음을 전제로 하여 피고인 2에게 위 차량에 해당하는 140,000,000원을 추징할 수 없다. 아) 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 관하여, ① 피고인 2는 이미 무허가 신용정보업체를 운영하고 있던 공소외 3에게 공소외 4의 사생활 등 뒷조사를 의뢰하였을 뿐, 공소외 3에게 사생활 조사 등을 ‘업’으로 하도록 범죄 실행을 결의하게 한 사실이 없고, ② 공소외 3은 이미 불법이기는 하나 특정인의 사생활 조사 등을 업으로 하고 있어서 피고인이 공소외 3에게 공소외 4의 사생활 등의 조사를 의뢰한 행위에 의하여 비로소 사생활 조사 등의 영업행위를 개시한 것이라 볼 수 없으므로, 피고인 2에 대하여 신용정보의이용및보호에관한법률위반의 교사범이 성립할 여지는 없다. 2) 양형부당 제1 원심의 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사(제1 원심판결) 제1 원심의 피고인 2에 대한 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 직권판단 1) 공소장 변경으로 인한 직권 파기 피고인들과 검사의 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 환송 전 당심에 이르러 제1 원심판결의 [2016고단4625] “2. 구체적 범죄사실” 중 “별첨 범죄일람표(CD)와 같이” 부분을 “별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’과 같이“로 변경하는 내용의 2017. 4. 24.자 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가하였다. 또한, 검사는 당심에서 제1 원심판결의 [2016고단4625]와 [2016고단4742] 중 각 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대한 공소사실에서, 그 처음부분인 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 이를 적중시킨 자에게 재산이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하, ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 되고”를 “누구든지 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고”로 각 변경하고, 위 각 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설의 점에 대한 공소사실의 “2. 구체적 범죄사실” 중 마지막 부분인 “이로써 피고인은 공소외 1(대판: 공소외인) 등과 공모하여, 유사행위를 하는 동시에, 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다”를 “이로써 피고인은 공소외 1 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다”로 각 변경하는 내용의 2018. 3. 15.자 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가하였다. 따라서 위와 같이 2회에 걸쳐 변경된 공소사실로 인해 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1 원심판결 중 피고인들에 대한 해당 부분은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2) 병합으로 인한 직권 파기 피고인 1은 제1 원심판결과 제2 원심판결에 대하여 항소하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 위 각 원심의 피고인 1에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형을 선고해야 하므로, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3) 소결 위와 같이 각 변경된 공소사실로 인하여 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장 중 피고인 1의 위 제2. 가. 1) 다)항 기재 주장(CD 제출로 공소사실이 특정되지 않았다는 주장)과 피고인 2의 위 제2. 나. 1) 가)항 기재 주장(국민체육진흥법 제26조 제1항 위반이 아니라는 주장)은 더 이상 판단할 필요가 없다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들의 나머지 사실오인 및 법리오해 주장은 각 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설죄의 죄수 주장에 대한 판단(공통된 주장) 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설죄는 피고인들의 행위 태양과 각 구성요건의 내용 등에 비추어 보면, 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당하여 상상적 경합관계에 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 등 참조). 그럼에도 위 각 죄를 실체적 경합관계로 의율한 제1 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1의 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 합리적인 이유를 설시하지 않았다는 주장에 대한 판단 법원조직법 제81조의7 제1항은 “법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 제1 원심판결이 ‘양형의 이유’ 중 제1. 나.항에서 피고인 1에 대한 양형기준을 가중영역(1년 6월~4년)으로 판단한 다음 징역 4년 6월을 선고한 사실을 인정할 수 있으나, ‘양형의 이유’ 중 제2. 가. 1)항에서는 피고인 1, 피고인 2 등에 대한 공통되는 사항을, 제2. 가. 3)항에서는 피고인 1에 대한 양형의 이유를 설시하였으므로, 양형의 이유를 설시하지 않았음을 전제로 하는 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피고인 1의 증거의 설시를 누락하였다는 주장에 대한 판단 제1 원심판결은 증거의 요지를 ① [2016고단4742호 판시 제3의 점], ② [2016고단4742호 판시 제3의 점 및 상습성을 제외한 나머지 범죄사실], ③ [상습성]으로 나누어서 기재한 점, 피고인 1에 대한 2016고단4625 사건의 국민체육진흥법위반(도박개장등)과 도박공간개설의 범죄사실은 2016고단4742 사건의 판시 제1항에 모두 포함되어 있으며 증거도 대부분 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1에 대한 2016고단4625 사건의 증거는 [2016고단4742호 판시 제3의 점 및 상습성을 제외한 나머지 범죄사실] 부분에서 설시되었음이 명백하다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 마. 피고인 1의 도박공간개설의 점, 피고인 2의 도박공간개설의 점, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 대한 판단 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 앞서 본 바와 같이 사실상 이 법원의 심판 범위에 속하지 아니하는 부분에 관한 것이다. 따라서 이 부분에 관하여는 환송 전 당심판결 내지 환송판결의 판단에 따를 것인바, 아래 ‘다시 쓰는 판결’의 ‘무죄부분’ 제2항 부분(피고인 2의 위 제2. 나. 마)항 주장에 대한 판단)을 제외하고는 위 각 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. 바. 추징금 주장에 대한 판단 1) 피고인 1 가) 관련 법리 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에…