창원지방법원 2021노2852

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(피고인 2) 1) 피고인 2는 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7과 공동하여 피해자 공소외 1을 상해한 사실이 없고, 식칼을 들고 피해자 공소외 1을 협박한 사실도 없다. 2) 피고인 2는 피해자 공소외 2를 밀대자루로 때린 사실이 없고, 맥주 한 잔을 한 번에 마시라고 강요한 사실도 없다. 나. 양형부당(피고인들) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형[피고인 1(대법원판결의 피고인 1): 징역 4월(원심 판시 제1죄), 징역 1년 6월(원심 판시 제4, 5죄), 피고인 2: 징역 3년, 피고인 3: 징역 10월 및 집행유예 2년, 피고인 4: 징역 8월, 피고인 5(대법원판결의 피고인 2): 징역 1년]은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 1(판시 제1죄), 피고인 4에 대한 직권판단 가. 피고인 1(판시1죄) 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에서 피고인 1에 대한 원심 판시 제1죄의 공소사실 범죄일시인 “2013. 12.경”을 “2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 따라서 이 부분 심판대상이 변경되었으므로 피고인 1에 대한 원심판결 중 원심 판시 제1죄 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 4 기록에 의하면, 피고인 4는 2022. 6. 10. 부산지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 등으로 징역 2년을 선고받고 상고기간 내에 상고포기서를 제출하여 위 판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다(부산지방법원 2022노219호). 위 확정판결 전과의 판결 확정일 이전에 범한 이 사건 원심판결 판시 범죄와 위 확정판결 전과의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대하여 형을 정하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 따라서 피고인 4에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피해자 공소외 1에 대한 공동상해 및 특수협박의 점(공소사실 제2항) 제1심 증인이 한 진술에 대하여 그 신빙성을 평가하는 방법이 제1심과 항소심에서 본질적인 차이가 있는 점과 우리 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지를 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7912 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7과 공동하여 피해자 공소외 1을 폭행하여 상해를 가한 사실과 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 1을 협박한 사실을 인정할 수 있다. ① 이 부분 공소사실의 목격자인 공소외 2는 수사기관에서 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7이 공소외 1을 폭행하였고 그 과정에서 원심공동피고인 5는 공소외 1에게 화분을 던지기도 하였으며 피고인 2와 원심공동피고인 5는 공소외 1의 일행인 공소외 3도 폭행하였고, 폭행이 끝난 후 피고인 2가 공소외 1을 △△△△ 야외 테라스 의자에 앉혀놓고 식칼을 들고 욕설을 하며 협박하였다는 취지로 진술하였다. 위와 같은 목격자 공소외 2의 진술 내용은 직접 목격하지 않았더라면 진술하기 어려운 구체적인 내용이 포함되어 있고 사건의 경위가 자연스러우며, 공소외 2는 원심법정에 출석하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다고 인정하였는바 공소외 2의 수사기관 진술은 신빙할 만하다. ② 피해자인 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인 2, 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7이 이 사건 당시 범행장소인 △△△△에 있었고 그들로부터 맞은 사실이 있으며 피고인 2가 자신을 식칼로 위협하였다고 진술하였고, 공소외 1은 피고인 2가 사용한 식칼과 관련하여 검은색 플라스틱 손잡이로 된 칼이었다거나, 피고인 2가 ‘함 놔(찔러)봐라’고 말하였다고 진술하는 등 공소외 2가 진술하지 않았던 내용까지 상세히 진술하여 공소외 1의 수사기관 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. ③ 한편, 공소외 1은 원심법정에서 증인으로 출석하여 피고인 2와 공범들로부터 맞은 부분에 관해서는 수사기관 진술을 유지하면서도 피고인 2로부터 식칼로 위협을 받은 적이 있었는지와 관련하여서는 오래되어 잘 기억나지 않는다는 취지로 진술하는 등 진술을 분명치 않게 하였다. 그러나 공소외 1은 원심 법정에서 진술태도가 달라진 경위에 관하여 추궁받자 “형, 동생 관계이기 때문에 맞았고 그런거 별로 안 하고 싶습니다”라며 소극적 태도를 보였고, 한편 공소외 2는 원심법정에서 공소외 1이 피고인 2 측으로부터 합의종용을 받았다고 진술하기도 하였다. 실제로 공소외 1의 수용자 접견현황 조회서의 기재에 의하면 피고인 2와 가까운 관계에 있는 피고인 5, 원심공동피고인 5가 공소외 1을 접견한 사실이 확인된다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 공소외 1은 피고인 2와의 향후 관계에 부담을 느껴 원심 법정에서 식칼로 협박을 받은 부분과 관련하여 위와 같은 애매한 태도를 취한 것으로 보일 뿐 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 입장 자체를 번복한 것이라고는 보이지 아니한다. ④ 목격자 공소외 2 역시 원심법정에서 피고인 2가 식칼로 공소외 1을 협박하였는지와 관련하여 ‘식칼이 있는 것만 봤다’고 진술하거나 ‘솔직히 기억이 나지 않는다’며 수사기관과 사뭇 다른 태도를 보이기는 하였다. 그러나 피고인 2 측이 제출한 녹취록의 기재에 의하더라도 공소외 2가 경찰 조사를 받고난 며칠 후 피고인 2 측이 공소외 2에게 진술을 번복하도록 회유한 정황이 확인될 뿐만 아니라, 공소외 2는 원심법정에서 ‘보복을 당할까 두려워 다른 지역에 살고 있다’는 취지로 말하기도 하였다. 원심 재판장이 공소외 2에게 수사기관에서 사실대로 진술하였는지 부분을 재차 확인하자 공소외 2는 이를 긍정하였는바 이에 비추어 볼 때 공소외 2 역시 보복의 두려움 내지 그렇지 않더라도 향후 피고인 2와의 관계를 고려하여 위와 같이 법정에서 진술한 것으로 보일 뿐 수사기관에서 자신이 목격한 사실대로 진술하였다는 입장 자체를 번복한 것이라고는 보이지 아니한다. ⑤ 한편, 공소외 2는 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 피해자이기도 하고, 자신의 피해부분과 관련하여 여자친구로 하여금 직접 경험하지 않은 사실을 직접 경험한 사실처럼 진술하게 하기도 하였으나 그와 같은 내용이 실체관계 자체를 왜곡하기에 이르렀다고 보이지는 아니하고, 공소외 2가 피고인 2를 무고할 만한 동기까지 확인된다고 보기도 어려운바, 원심이 원심법정 증언태도와 제반 사정을 종합하여 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 최초 진술의 신빙성을 인정한 것이 현저히 부당하다고 볼 수는 없다. ⑥ 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6이 수사기관에서 피고인 2에게 유리한 진술을 하기는 하였으나, 위 공범들의 각 경찰진술 간에도 진술이 모순되거나 일관되지 않는 부분이 많을 뿐만 아니라, 피고인 2 측 당심 증인 공소외 4 역시 이 사건 이전부터 피고인 2, 피고인 4, 원심공동피고인 5 등과 친분이 있었다는 것이고, 그와 같이 친분이 있는 관계임에도 원심공동피고인 5 일행들이 공소외 1과 시비가 붙어 싸우는 일이 있었음에도 피고인 2에게 무슨 일인지 물어보지도 않았다고 하며 경험칙상 납득하기 어려운 진술을 하였는바, 위 공범들과 공소외 4의 진술은 피고인 2의 공동상해 및 특수협박 행위를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 따라서 공소외 1 및 공소외 2의 일부 원심법정 진술 및 경찰진술을 토대로 피고인 2의 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해자 공소외 2에 대한 특수상해 및 강요의 점(공소사실 제6항) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 위험한 물건인 밀대자루로 폭행하여 상해를 가한 사실과 피해자 공소외 2에게 맥주를 한 번에 마시도록 강요한 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자 공소외 2는 피고인 2로부터 밀대자루로 폭행을 당한 사실과 피고인 2가 맥주를 한 번에 마시라고 강요한 사실에 대하여는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 진술하였다. 그리고 공소외 2는 피고인 2로부터 폭행을 당하고 병원진료를 받지 않은 이유에 대하여는 신고하려고 병원진료 받았다며 트집을 잡을까봐 진료를 받지 않았고 집에서 일주일 정도 쉬었다고 진술하였는바 상해진단서 등을 발급받지 않은 이유에 대하여도 수긍할만한 설명을 하였다. ② 앞서 본 바와 같이 공소외 2는 원심법정에서 공소외 1에 대한 범행과 관련하여 기존 경찰진술과 달리 칼로 협박하는 것을 보지 못했다거나 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하기도 하였으나, 이 부분 공소사실에 관하여는 여전히 범행경위 등에 관하여 구체적이고 생생하게 진술하였다(피고인 2의 변호인의 질문에 대하여 ‘정확히 말하면 미리벌중앙로 ’△△△△‘ 맞은 편에서 맞은 것이 아니고, 가게에서부터 맞은 편까지 맞으면서 나갔습니다’라고 하여 변호인의 말을 정정하기도 하였다). ③ 피고인 4, 원심공동피고인 7 역시 경찰 조사에서 공소외 2가 누군가의 전화를 받고 △△△△으로 왔고 피고인 2가 △△△△ 옆 휴대폰 가게에서부터 공소외 2를 폭행하기 시작하였다고 진술하고 있으며, 이 사건 당시 공소외 2의 여자친구였던 원심 증인 공소외 5는 원심법정에서 이 사건 발생 후 공소외 2를 만났을 때 얼굴이 부어있었다고 진술하기도 하였다. 공소외 5는 경찰 조사에서 공소외 2의 허벅지와 엉덩이에 ‘一’자 모양의 멍이 들어있었다고 진술하였다가 원심법정에서 공소외 2가 그렇게 진술하라고 해서 한 것이라며 일부 진술을 번복하기도 하였으나, 공소외 5의 원심 법정진술에 의하더라도 당시 공소외 2의 얼굴이 부어있기는 했다는 것이어서 여전히 공소외 2의 진술을 뒷받침한다고 볼 수 있다. 피고인 2도 공소외 2를 폭행한 사실 자체는 인정하고 있어 피해자 공소외 2의 진술은 위 관련 인물들의 진술과 주요 부분에서 일치한다. ④ 피고인 2 측이 제출한 녹취록 기재에 의하더라도 공소외 2가 경찰조사를 받고 며칠 후 피고인 2와의 대화에서 ‘이거를 하면 특수가 빠지는 거 맞냐고 한 번 더 또 확인한다고 통화했었거든요. 그러니까 경이 형님(피고인 2) 입장에선 무조건 빼셔야 된다고 얘기하길래’라는 말을 하였고, 피고인 2는 공소외 2에게 요즘 돈을 구하기가 어렵다고 하며 알아보겠다는 이야기를 주로 한 사실이 인정된다. 만약 피고인 2가 그 주장과 같이 밀대자루로 공소외 2를 폭행한 사실이 없다면 오히려 경찰조사를 받은 공소외 2에게 그런 사실이 없다고 화를 내며 말하는 것이 자연스러운 반응일 것임에도 오히려 피고인 2는 공소외 2의 요구에 따라 지급할 합의금을 구하기 위해 여기저기 알아보고 있다는 취지의 말을 하는바, 이는 범행을 저지르지 않은 사람의 태도로 보기도 어렵다. ⑤ 피고인 2는 공소외 2가 술을 마시지 못한다는 것을 몰랐으며 맥주를 마시라고 할 때에는 폭행이나 협박은 없었으므로 강요한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 2는 경찰 조사에서 “공소외 2는 술을 못마십니다”, “제가 공소외 2가 술과 커피를 못 마신다는 사실을 이미 알고 있는데”라고 진술한 바 있어 공소외 2가 술을 마시지 못한다는 것을 몰랐다고 볼 수도 없다. ⑥ 피고인 2의 이 사건 범행 당시 △△△△에 함께 있었던 피고인 1, 피고인 4, 원심공동피고인 7의 진술은 피고인 2가 공소외 2를 밀대자루로 때린 것을 보지 못했다는 것이거나 기억나지 않는다는 것에 불과하여 이 부분 공소사실 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인 2의 공소외 2에 대한 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 아니한다. 4. 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단 가. 피고인 2, 피고인 5 피고인 2는 원심공동피고인 5 등과 공동하여 피해자 공소외 1을 폭행하고 위험한 물건인 식칼로 공소외 1을 협박하였으며, 위험한 물건인 밀대자루로 피해자 공소외 2를 폭행하고 맥주를 한 번에 마시도록 하여 의무 없는 일을 강요하였다. 피고인 5는 피고인 1 등과 공동하여 피해자 공소외 6 등에게 상해를 가하고, 위력으로 피해자 주점업무를 방해하였으며, 위험한 물건인 야구방망이로 피해자 공소외 7에게 상해를 가하였다. 이와 같이 피고인 2, 피고인 5가 저지른 이 사건 각 범죄는 그 사안들이 매우 무겁고, 특히, 위 피고인들은 누범기간 또는 집행유예 기간 중 이 사건 각 범죄를 저질러 실형이 불가피하다. 그러나, 피고인 2의 경우 피고인 2에 대한 수사가 시작된 경위를 고려할 필요가 있어 보이고, 피고인 5의 경우 당심에 이르러 공동상해의 피해자 공소외 8, 업무방해의 피해자 공소외 9와 추가로 합의하여 사정변경이 인정된다. 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 당심에 이르기까지 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합해보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이를 지적하는 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1(원심 판시 제4, 5죄), 피고인 3 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위 피고인들이 자신의 범행을 인정하고 반성하고 있고 피해자 모두와 원만히 합의한 점은 유리한 정상이다. 한편 피고인들이 저지른 이 사건 각 범행의 죄질이 매우 나쁘고, 특히 피고인 1이 누범기간 중 원심 판시 제4, 5죄의 각 범행을 저지른 점은 불리상 정상이다. 원심은 위와 같은 불리한 사정들과 유리한 사정들을 모두 참작하여 그 형을 정한 것으로 보이고 원심판결 선고 이후 원심의 양형에 변화를 줄 만한 새로운 사정도 보이지 않는다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 위 피고인들의 양형부당 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1죄 부분 및 피고인 4에 관하여는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 1의 이 부분 양형부당 주장 및 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라, 피고인 2, 피고인 5의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 각 원심판결 중 해당 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1의 나머지 항소(원심 판시 제4, 5죄 부분) 및 피고인 3의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만, 피고인 1에 대한 원심판결 법령의 적용 중 ‘형법 제260조 제1항’은 오기임이 명백하여 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 삭제하는 …