광주고등법원 2022노75

1. 이 법원의 심판 범위 가. 원심은 ① 피고인 3, 피고인 5의 2019. 8. 중순 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점 및 피고인 11(대법원 판결의 피고인 2)에 대하여 주문에서 무죄를 선고하고, ② 피고인 6의 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여 면소 판결을 선고하였으며, ③ 피고인 3의 특수폭행의 점에 관하여 공소기각 판결을 선고하고, ④ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점 중 일부 부분(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 전 폭력범죄단체의 구성원으로서 활동)에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 피고인 11을 제외한 나머지 피고인들에 대한 나머지 공소사실에 대하여는 유죄판결을 선고하였다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였고, 검사는 원심판결 중 무죄부분(이유 무죄부분 포함)에 대하여는 사실오인, 법리오해, 유죄부분에 대하여는 양형부당을 이유로, 공소기각 판결 부분에 대하여는 사실오인을 이유로 항소하였다. 한편 원심판결 중 피고인 6에 대한 면소판결 부분에 대하여는 피고인 6과 검사가 모두 항소하지 않았다. 다. 따라서 원심판결 중 피고인 6에 대한 면소판결 부분은 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 이를 제외한 나머지 유죄부분 및 무죄부분(이유 무죄부분 포함)은 모두 이 법원의 심판대상이 된다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여] 피고인은 공소외 1에게 호의로 광주 서구 (상세주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 제공하였음에도 공소외 1이 이 사건 아파트를 관리하지 않은 채 잠적하여 공소외 1의 소재를 수소문한 것일 뿐, 조직 차원에서 공소외 1을 찾도록 지시하거나 응징 내지는 보복을 지시한 사실이 없다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여] 피고인은 피고인 1의 부탁으로 청소를 하기 위해 이 사건 아파트를 방문하였을 뿐, 공소외 1을 찾는 것과 관련하여 피고인 1로부터 지시받은 내용이 없고, 피고인이 그와 관련하여 특별히 한 일도 없다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3(사실오인 내지 법리오해) [공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여] 피고인은 공소외 1이 이 사건 아파트를 관리하지 않은 채 잠적하여 공소외 1의 소재를 수소문 하였을 뿐 조직 차원에서 공소외 1을 찾거나 응징 내지 보복하기 위해 활동한 사실이 없다. 라. 피고인 4 1) 공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여 피고인은 2020. 1.경 조직을 탈퇴하였는바, 공소외 1의 조직 탈퇴 문제에 대하여 관여할 이유가 없다. 피고인은 단순히 공소외 1의 안부를 확인하기 위해 전화통화를 시도하고 이 사건 아파트에 모였던 것이고, 피고인 1의 지시를 받거나 조직 차원에서 공소외 1을 찾아 보복하기 위한 행위를 한 사실이 없으며, 이 부분 범행에 관한 고의도 없었다. 2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 관하여 피고인은 공소외 1의 뺨을 가볍게 툭 쳤을 뿐이고, 세게 때려 공동으로 상해를 가한 사실이 없다. 3) 상해의 점에 관하여 피고인은 △△△파 조직원들로부터 집단 폭행을 당하는 과정에서 방어 차원으로 공소외 4에게 상해를 가하게 된 것이므로 상해의 고의가 없었고, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다. 4) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 마. 피고인 5 1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여] 피고인은 공소외 1이 피고인 1로부터 제공받은 이 사건 아파트를 제대로 관리하지 않고 잠적한 이유가 궁금해서 공소외 1에게 개인적으로 연락을 했을 뿐이고, 피고인 1로부터 보복하라는 지시를 받아 조직 차원에서 공소외 1을 찾아다니거나 부하 조직원들에게 위와 같은 지시를 한 적이 없다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 바. 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13(양형부당) 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 무거워서 부당하다. 사. 검사 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 공소외 1이 경찰에서 한 진술의 신빙성에 의심을 품게 할 만한 외부적 정황이 있지 않음에도, 원심은 공소외 1의 아내로서 그 진술을 그대로 믿기 어려운 공소외 2의 원심 법정에서의 진술과, 진술조서의 형식적 기재사항에 단순 오기가 있다는 점 등을 이유로 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력을 인정하지 않았는바, 이는 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이다. 나) 피고인 3, 피고인 5의 2019. 8. 중순 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점(주문 무죄부분) 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되고, 위 증거들에 의하면 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다. 다) 피고인 11의 범인도피의 점(주문 무죄부분) 대법원이 범인과 사실혼 관계에 있는 자에 대하여는 형법 제151조 제2항의 친족간 특례 규정이 적용되지 않는다는 입장을 유지하고 있는 점, 혼외자에게 친족간 특례가 유추적용 되는지 여부에 관한 명시적인 판례가 없는 점 등을 고려할 때, 혼외자에 대하여는 형법 제151조 제2항의 친족간 특례 규정이 유추적용 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 규정을 유추적용하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바 이는 법리를 오해한 것이다. 라) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 이전, 이유 무죄부분) 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서는 증거능력이 있고, 이에 더하여 그밖에 다른 증거들을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하고, 법리를 오해한 것이다. 마) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9의 △△△파 대치 등 관련 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(이유 무죄부분) △△△파와의 대치 상황과 관련한 피고인들의 일련의 행위는 이 사건 조직의 조직적 행동에 해당함에도, 원심은 범죄단체 활동의 범위를 지나치게 좁게 해석하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 바) 피고인 3의 특수폭행의 점(공소기각 부분) △△△파와의 대치 상황과 관련된 피고인 등의 일련의 행위는 이 사건 조직의 조직적 행동에 해당하고, 피고인이 피해자를 폭행할 당시 다른 조직원들이 인근에서 대기하고 있었으므로, 피고인이 조직의 위력을 보이면서 피해자를 폭행한 사실이 인정된다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인의 행위가 단순 폭행에 해당한다고 보고 피해자의 처벌불원의 의사가 있음을 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각의 판결을 선고하였는바, 이는 사실을 오인한 것이다. 2) 양형부당(피고인 11을 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후)에 관한 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 범죄행위에 대한 예비·음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다. 또한 위 조항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 일컫는다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 참조). 2) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 상세한 이유를 들어 피고인들의 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들 및 이에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인 1은 피고인 7, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5에게 공소외 1을 찾으라고 지시를 하였는데, 위 피고인 7 등은 모두 이 사건 조직의 구성원이고 또 이 사건 조직에서 피고인 1보다 서열이 낮은 후배들에 해당한다. 피고인 1은 위 피고인 7 등에게 수차례에 걸쳐 공소외 1을 찾으라는 지시를 하고 또 이에 대한 보고를 받으면서 매우 격양된 상태에서 ‘공소외 1이 잠적하여 도망간 것 같으니 잡아 오라’는 취지의 말을 하기도 하였다. 피고인 1의 지시를 받은 이 사건 조직의 후배들은 직접 또는 그 아래 서열의 후배들에게 지시하여 공소외 1을 찾기 위한 노력을 하였고, 특히 피고인 6은 직접 □□까지 내려가 공소외 1을 찾기도 하였다. 피고인 1은 2020. 2. 27. 후배 조직원들을 이 사건 아파트에 집결시킨 뒤 그 자리에서 ‘공소외 1을 가만히 둘 수 없다’는 취지의 언급을 하면서 재차 공소외 1을 찾도록 지시하였다. 위와 같은 피고인 1의 행위는 폭력범죄단체인 이 사건 조직의 구성원으로서 선배의 말에 복종하는 내부 규율 및 통솔체계를 적극적으로 이용하여 잠적한 조직원 공소외 1을 찾고, 합당한 응징을 가하기 위한 적극적 행위를 한 것으로서 폭력범죄단체의 구성원으로서의 활동에 해당한다고 평가하기에 충분하고, 그와 같은 행위에 이르게 된 것에 공소외 1이 이 사건 아파트를 함부로 사용한 것에 대한 개인적인 분노나 감정 등이 상당부분 원인이 되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나) 피고인 2는 공소외 1을 찾는 것과 관련하여 피고인 1로부터 지시받은 내용이 없고, 그와 관련하여 특별히 한 일도 없다고 주장하나, 피고인 2와 피고인 1은 2020. 2. 25. 3차례, 2020. 2. 26. 6차례, 2020. 2. 27. 10차례, 2020. 2. 28. 4차례 각 통화하였고, 피고인 2는 2020. 2. 25. 공소외 1에게 직접 전화하였으며, 2020. 2. 27.경 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 조직의 다른 구성원과 함께 이 사건 아파트에 집결하여 그 자리에서 “공소외 1 이 새끼 사람 새끼 아니다. 어떻게 이렇게 쓸 수가 있어”라는 말을 하기도 하였다. 피고인 2는 검찰 조사에서 공소외 1에게 전화를 걸었던 것은 선배 조직원의 부모님의 칠순잔치가 있어서 이를 알리기 위해 전화하였던 것이라고 진술하였으나, 피고인 2는 위와 같이 진술하면서도 그 선배 조직원이 누구인지 특정하지 못하고, 당시 공소외 1에게만 위 사실을 알리기 위해 전화하였었고, 다른 조직원들에게는 알리지 않았으며, 그로부터 1주일가량 경과한 때에 비로소 다른 조직원들에게도 전화를 했다는 취지로 진술하는 등 진술 자체로 합리성이 떨어지는 변명을 하였다. 피고인 2와 피고인 1이 수차례에 걸쳐 통화를 한 2020. 2. 25.부터 2020. 2. 28.까지는 피고인 1의 지시에 따라 후배 조직원들이 공소외 1과 그 아내 등에게 전화와 문자 등을 보내면서 공소외 1을 찾기 위해 노력을 하던 때이고, 또한 피고인 2는 그 시점에 이 사건 아파트에 집결하여 공소외 1에 대한 응징의 필요성을 암시하는 이야기를 하기까지 하였는바, 피고인 2가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율 및 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 피고인 3은 피고인 1로부터 직접 공소외 1을 찾으라는 지시를 받았고, 위 지시사항을 피고인 4와 피고인 5에게 전달했으며, 직접 공소외 1과 그 아내에게 메시지를 보내면서 공소외 1의 소재를 파악하기 위한 행동을 하였다. 위와 같은 일련의 과정과 피고인 3과 피고인 1의 관계, 당시 공소외 1을 찾기 위한 행동에 가담한 조직원들의 서열, 피고인 3이 검찰 조사 당시 이 부분 공소사실에 관한 혐의사실을 모두 인정한다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 3이 이 사건 조직의 구성원으로 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 라) 피고인 4는 2020. 1.경 이 사건 조직을 탈퇴하였고, 이후 공소외 1에게 전화를 시도하는 등의 행동을 한 것도 단순히 안부를 묻기 위해서 한 것이라는 취지로 주장한다. 피고인 4는 검찰 조사 당시에도 “2020. 1.경 피고인 1에게 조직생활을 그만두겠다는 취지로 말하였고, 피고인 1로부터 그렇게 하라는 허락을 받았다”는 취지로 진술한 바 있는데, 피고인 4는 검찰에서 위와 같이 진술하면서도 피고인 1 외에 다른 조직원에게 조직을 탈퇴하겠다고 말한 사실은 없다고 진술하고, 피고인 1이 자신의 탈퇴를 다른 조직원에게 전달하였는지도 모르겠다는 취지로 진술하였다. 반면, 피고인 1을 비롯한 이 부분 범행에 가담한 공동피고인들은 모두 피고인 4가 이 사건 조직의 구성원임을 전제로 당시의 상황 등에 관하여 진술하고 있고, 피고인 4가 이 부분 범행 이후 2020. 3. 29.경 있었던 △△△파와의 대립 상황에서 이 사건 조직의 조직원으로서 핵심적으로 관여한 사실이 인정되며, 달리 피고인 4가 이 부분 범행 이전에 이 사건 조직에서 탈퇴하였다는 위 주장사실을 뒷받침할 만한 구체적 정황이나 증거를 찾을 수 없다. 피고인 4는 피고인 1로부터 공소외 1을 찾으라는 지시를 직접 받은 뒤 그 지시사항을 이행하는 행동을 하였고, 피고인 6에게 위 지시사항을 전달하였으며, 2020. 2. 27.에는 서울에서 내려와 이 사건 아파트에 집결하기도 하였다. 피고인 4가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 마) 피고인 5는 공소외 1이 잠적한 이유가 궁금해서 공소외 1에게 개인적으로 연락을 한 것일 뿐, 피고인 1로부터 지시를 받아 조직 차원에서 활동을 한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 피고인 5는 검찰 조사 당시 조직 활동의 일환으로서 공소외 1을 찾기 위해 행동한 사실을 인정한다는 취지로 진술하였고, 실제 피고인 1과 수차례 연락을 주고받으면서 공소외 1의 소재를 파악하기 위한 활동을 하고, 서울에서 광주까지 내려와 이 사건 아파트에 집결하기도 하였는바, 피고인 5가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 관한 주장에 대한 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 참조). 살…