대법원 2017도4044

상고이유를 판단한다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 주간에 주거에 침입하여 상습으로 타인의 재물을 절취하거나 재물이 없어 절취하지 못하였다는 공소사실에 대하여 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 위반죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다고 판단하여, 주거침입죄 부분을 이유무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 위반죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 한편 원심은 주거침입죄 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 주거침입죄 공소사실 부분뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥