대전고등법원 2021노475

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해(피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 가) 피고인 1에 대하여 (1) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련하여, 공소외 5가 공유재산 심의자료 초안에 천안시 서북구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지(이하 ‘이 사건 지상권 설정 토지’라고 한다)에 송유관 매설로 인한 지상권 설정 사실을 기재하였으나 피고인이 공유재산심의회의 통과가 어렵다면서 그 부분을 삭제하라고 지시하여 이를 삭제하게 하여 이를 누락한 채 심의자료를 작성한 행위는 허위공문서작성죄에 해당하고, 이를 충청남도 교육청(이하 ‘도교육청’이라고 한다)에 제출한 행위는 허위작성공문서행사죄에 해당한다. (2) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련하여, 이 사건 당시 공소외 1 학교 부지 매입 업무를 피고인이 주도적으로 하고 있었고 피고인은 위 □□동 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 공소외 6과 연락이 되지 않는다는 사실을 이미 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, ‘공유재산 해결을 위한 협의사항’이라는 서류에 위 □□동 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 공소외 6의 매도 의향을 확인하지 않았음에도 이를 협의하고 공소외 6이 매도 의사를 표시한 것처럼 기재한 행위는 허위공문서작성죄에 해당하고, 이를 도교육청에 제출한 행위는 허위작성공문서행사죄에 해당한다. (3) 위계공무집행방해의 점과 관련하여, 피고인의 위 각 허위공문서작성 및 동 행사로 인하여 도교육청의 2013년도 제3회 공유재산심의회에서 이 사건 지상권 설정 토지에 지상권등기가 설정된 사실을 전혀 알지 못한 채 심의가 이루어지도록 함으로써 ‘공소외 1 학교 교실 및 주차장 부지 매입(안)’이 원안 가결되게 한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다. 나) 피고인 5에 대하여 피고인이 피고인 1로부터 이 사건 지상권 설정 토지에 지상권이 설정되어 있다는 사실을 전해 들었을 뿐 아니라 그에 관한 자료를 전달받아 알고 있었음에도 공유재산심의회에 이를 제대로 고지하지 아니함으로써 ‘공소외 1 학교 교실 및 주차장 부지 매입(안)’이 적정한 심의 없이 공유재산심의회를 통과하게 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다. 다) 피고인 6에 대하여 (1) 업무상배임의 점과 관련하여, 지상권 일시 해제 후 재설정 방식은 공유재산법 제8조를 잠탈하는 위법행위인 점, 지상권이 해지되는 경우 소유자가 아무런 제한이 없어진 토지를 임의로 타에 처분할 가능성이 있음은 물론 이를 취득한 충청남도의 입장에서도 협약을 어기고 지상권을 설정해주지 않거나 다른 제한물권 등을 설정하여 기존 등기의 순위에 변동을 주게 될 위험이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 지상권 설정 토지에 설정된 피해자 주식회사 ◇◇◇공사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다) 명의의 지상권등기를 해지해 줌으로써 위 피해자에게 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, 공소외 2, 공소외 3에게 같은 액수 상당의 지상권 해지로 인한 이익을 취득하게 한 이상 업무상배임죄가 성립된다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련하여, 피고인은 이 사건 지상권 설정 토지에 대한 지상권 해지 후 재설정 방식이 공유재산법 제8조에 반한다는 사정을 알고 있었고, 그로 인하여 공소외 1 학교가 법률적으로 취득할 수 없는 토지를 취득하게 된다는 사정 역시 알고 있었으므로, 도교육청 공무원인 피고인 2 등이 위 법률에 반하여 임무에 위배되는 행위를 한다는 점을 충분히 인식하였다고 할 것이어서 정범의 고의가 인정되고, 피고인이 지상권이 해지될 수 있도록 협약 체결업무를 수행한 이상 방조의 고의도 인정되므로, 피고인에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조죄가 성립된다. 2) 양형부당(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 선고한 형(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 등)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 부분과 관련한 주장 (1) 공유재산법 제8조를 문언 그대로 해석하면, 일단 사권이 소멸된 상태가 되면 공유재산으로 취득할 수 있는 것이라고 보아야 한다. 도교육청이 이 사건 토지 를 취득할 당시에는 토지소유자들과 공소외 7 회사 사이의 합의 해지에 의하여 이미 지상권이 소멸된 상태였다. 비록 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 ‘피고인 2 등’이라고 한다)가 사후에 공소외 7 회사 명의의 지상권을 재설정하여 부활시켰으나 이는 취득 이후의 사정에 불과하고, 이 사건 토지 취득 후 사권을 재설정하는 행위에 대해서는 별도로 법 위반여부를 판단할 사항이다. 따라서 도교육청이 이 사건 토지를 취득한 것은 취득 시점을 기준으로 지상권이 소멸된 상태에서 취득한 것이어서 공유재산법 제8조 위반이라고 볼 수 없으므로, 피고인 2 등이 수행한 이 사건 토지의 매입업무가 도교육청에 대한 관계에서 임무위배 행위라고 할 수 없다. (2) 피고인 2 등이 각 전임자들로부터 업무 인수인계 과정에서 전해들은 것은 지상권이 설정된 상태 그대로 이 사건 토지를 매입하는 것이 공유재산법 제8조 위반이라는 내용일 뿐, 지상권 말소 후 재설정방식까지 법률에 위반된다는 것을 인식하지 못하였다. 공소외 8 변호사에 대한 2차 질의에 대한 회신의 내용에 의하더라도 지상권을 말소한 다음 이 사건 토지를 취득한 후 새로이 지상권을 설정하여 주는 방법을 고려할 수 있지만 지상권 재설정은 곤란하니 무상 대부나 사용허가 방안을 검토하라는 취지여서 위 질의회신 내용만으로 피고인 2 등이 이 사건 토지를 매입함에 있어서 임무위배에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다. (3) 이 사건 토지의 매매대금은 감정평가기관 3곳의 시가감정을 거쳐 결정된 것으로 각 감정과정 및 결과에 어떠한 하자가 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 토지의 매매대금은 그 객관적 시가를 반영한 것이라고 보아야 하므로, 도교육청이 이 사건 토지의 매입으로 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 이 사건 토지의 매입 결정을 할 당시 매입 목적은 주차장 및 운동장 부지로 사용한다는 것이었으므로, 위 각 감정평가 결과에서 건물의 이용저해율을 반영하지 않은 데 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 가사 이 사건 토지의 매입을 배임으로 본다고 하더라도 도교육청이 입게 된 재산상 손해는 이 사건 토지의 매입대금과 이 사건 토지에 교실 증축을 전제로 송유관의 매설로 인한 건물의 이용저해율을 반영한 토지가격의 차액 상당인 1억 27,046,330원이라고 보아야 한다. (4) 공소외 1 학교의 학교용지 부족 문제를 해소하기 위한 이 사건 토지의 매입 필요성이 상당하였고, 매입 과정에서 구체적인 송유관 이설계획까지 마련되었던 점 등을 감안해 보면, 피고인 2 등이 장차 이 사건 송유관 및 지상권의 존재로 인하여 토지소유자들에게 재산상 이익이 발생하고 도교육청에 재산상 손실이 초래될 것이라고 인식하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련한 주장 (1) 피고인 1이 피고인 2에게 공소외 4 학교의 사례를 언급한 것은 피고인 2가 이 사건 토지의 매입업무에 관한 조언을 구하자 이에 응하여 송유관 매설로 지상권이 설정된 토지를 매입한 사례를 참고하라고 알려준 것일 뿐이고, 도교육청과 공소외 7 회사의 5차 협의에 참여하여 지상권 해지 후 재설정 방식을 위한 협약 체결을 제안한 것은 피고인 4의 지시에 따라 위 협의에 참석하게 된 기회에 공소외 1 학교의 현안 해결을 위한 자신의 의견을 이야기한 것일 뿐 정범에 해당하는 피고인 2 등의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행을 의식하고 이를 용이하게 하고자 범행의 방법을 제시한 것이라고 할 수 없다. 나아가 피고인 1의 입장에서 피고인 2 등이 공소외 4 학교의 사례와 달리 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지의 매입업무를 추진할 것까지 예상할 수 없었고 공소외 7 회사가 지상권 해지 후 재설정 방식에 동의할지 여부를 알았다고도 볼 수 없으므로, 방조의 고의를 인정하기 어렵다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄의 정범에 해당하는 피고인 2 등의 이 사건 토지 매입행위가 국고등손실죄의 구성요건에 해당하지 아니함이 명백한 이상, 피고인 1이 이 사건 토지의 매입 과정에 공소외 4 학교의 사례를 언급하고 공소외 1 학교의 현안 해결을 위해 개인적 의견을 밝혔다고 하더라도 피고인 1에게는 정범의 고의가 인정될 수 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 1에 대한 주장에 대한 판단 가) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련한 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공유재산 심의자료 자체에는 사실과 다른 기재가 없고, 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 사권이 설정된 사실을 기재할 의무를 부담한다고 보기 어려워 공소외 5로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료 초안에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 하였다 하더라도 이를 두고 허위 공문서를 작성한 것이라 볼 수는 없으므로, 이 사건 공유재산 심의자료가 허위 공문서임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (가) 도교육청의 공문인 ‘공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출’에 첨부된 공유재산심의회 서식에는, ‘지역’, ‘기관명(학교명)’, 취득 대상인 토지나 건물의 ‘소재지’, ‘지목’, ‘면적’, ‘추정금액’ 및 ‘그동안 사용경위 등’ 및 ‘사유(구체적으로 작성)’란이 있을 뿐, 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부에 관하여 기재하는 란은 별도로 존재하지 아니한다(증거기록 별책 2권 7면). (나) 위 서식 중 ‘비고’란에 사권의 존재 여부를 기재할 수는 있겠으나, 위 ‘비고’란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 의무적으로 기재하여야 하는지에 관하여는 위 서식은 물론이고, 도교육청의 ‘공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출’ 공문 전체를 살펴보아도 알 수 없다. (다) 이 사건 공유재산 심의자료의 ‘그동안 사용경위 등’란에는 "학교 인접지에 위치하여 밭농사로 경작 중임"이라 기재되었는바, 이 사건 토지 등의 위치, 위 심의자료 작성 당시 이 사건 토지 등의 이용 현황 등에 비추어 위 기재 자체는 사실에 부합된다. 한편 ‘그동안 사용경위’라는 표현만을 보면 취득 대상 부동산이 사용되고 있는 현황 내지 경위를 기재하는 란이라 볼 여지도 있기는 하나, 2010년도부터 2016년도까지 도교육청의 공유재산심의회에 학교 등 기관이 제출한 공유재산 심의자료(증거기록 별책 3권)를 살펴보면, ‘그동안 사용경위 등’란은 공유재산 취득의 필요성과 관련하여 해당 학교의 현황(애로사항이나 문제점)을 기재하는 공간일 뿐, 취득 대상 부동산에 설정된 사권을 기재한 예는 찾을 수 없다. 또한 위 ‘비고’란과 마찬가지로 ‘그동안 사용경위 등’란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 기재할 의무가 있다고 볼 어떠한 법적 근거를 찾기 어렵고, 이 사건 공유재산심의회의 심의내용을 보더라도 공소외 1 학교를 비롯한 위 심의회에 올라온 안건 중 공유재산 심의자료의 ‘그동안 사용경위 등’란에 취득 대상 부동산에 설정된 사권이 기재되어 있지 아니하다는 이유로 지적받은 안건은 전혀 없었다(증거기록 별책 2권 57 내지 62면). (라) 결국 공유재산 심의자료의 서식 및 내용, 관련 도교육청 공문의 전체적 취지, 관련 법령의 규율 등에 비추어 보면, 피고인에게 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 반드시 기재할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 또한 그러한 의무가 인정되지 아니하는 이상, 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권이 기재되어 있지 않다고 하여 반대로 이 사건 토지에 이 사건 송유관 및 지상권이 존재하지 아니한다고 해석될 여지도 없으며, 이 사건 기록상 그와 같이 반대 해석될 특별한 사정이 보이지도 않는다. (마) 피고인이 공소외 5로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 한 행위가 공유재산법 제8조에 비추어 적절하지 아니함은 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 설정된 사권의 기재 의무를 부담한다고 보기 어려워 위 삭제 지시 행위가 허위로 공문서를 작성하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순한 기재 누락 행위라고 볼 수밖에 없다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료 초안을 공소외 5로 하여금 작성하게 하여 당초 초안의 비고란에는 이 사건 송유관 및 지상권 설정사실이 모두 기재되어 있었으나 피고인이 이를 공소외 5로 하여금 삭제하도록 하였고, 그 상태에서 이 사건 공유재산 심의자료가 도교육청에 제출되었다. 그런데 공유재산 심의자료의 서식 및 내용, 관련 법령 등에 비추어 피고인에게 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관의 존재 및 지상권의 존재를 반드시 기재해야 할 의무가 있다고 보기 어려운 이상, 피고인이 공소외 5로 하여금 이를 누락하도록 하였다고 하여 이 사건 공유재산 심의자료의 내용을 사실과 다르게 허위로 기재하게 한 것이라고까지 보기는 어렵다. (나) 한편, 허위공문서작성죄는 작위에 의하여 문서의 내용이 사실과 다른 허위인 문서가 만들어지는 것을 처벌하려는 것이므로 부작위에 의하여 공문서에 아무런 내용을 기재하지 아니하는 행위는 그로 인하여 그 공문서의 내용이 진실과 다른 사실로 해석될 특별한 사정이 없는 이상, 단순한 기재 누락행위에 불과하고 이를 허위의 기재를 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도661 판결 참조, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도297 판결 등 참조). 이 사건 공유재산심의회 서식에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부에 대한 기재란이 별도로 존재하지 아니하고, 위 서식의 비고란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 의무적으로 기재해야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관의 존재 및 지상권의 존재가 누락되었다고 하여 곧바로 이 사건 토지에 송유관이 존재하지 아니하고 지상권이 설정되어 있지 않다는 것으로 해석될 수 있는 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 행위를 단순한 기재 누락행위를 넘어서 적극적으로 사실과 다른 허위의 기재를 한 것이라고 평가하기는 어렵다. 나) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련한 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 공소외 5에게 이 사건 협의사항 서류의 작성을 지시하였다거나 이 사건 공유재산심의회를 위하여 위 서류를 허위로 작성한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (가) 이 사건 협의사항 서류는 2013. 8. 22.경 ‘점유·피점유 재산 협의사항’이라는 서식에 작성된 것으로, 공소외 1 학교 행정실 주무관 공소외 5가 기안하고, 행정과장 공소외 9를 거쳐 행정실장인 피고인이 결재하였으며, 교장 공소외 10이 최종 결재하…