서울중앙지방법원 2024노672

1. 항소이유의 요지 가. 검사(사실오인 및 법리오해: 주문 제1항 피고인들 에 대하여) 1) 외국환거래법위반의 점 가) 외국환거래라 함은 ‘대한민국과 외국간의 지급’을 뜻하는 것으로 비거주자와 돈을 수취하는 일련의 과정을 뜻하고, 송금신청 행위만을 분리하여 외국환거래에 해당하지 않는다고 할 수 없다. 나) 피고인들의 송금행위는 일반기업의 외환송금행위와는 목적(김치프리미엄 이용 시세차익목적), 방법(페이퍼컴퍼니 동원하고 거짓 증빙서류를 첨부하여 신청), 불법성(외국환거래법 제32조 제2항 제2호에서 과태료 부과하거나 다수의 유죄판결이 있음), 결과(김치프리미엄 수익에서 일정비율을 정산하여 수익을 취득)에서 상이하다. 일반기업은 송금행위로 인한 영리성이 없으나, 피고인들이 취득한 수수료는 송금대가 성격도 있어 영리성 유무의 결정적 차이가 있다. 다) 피고인들의 행위는 적어도 외국환거래법 시행령 제6조 제4호의 ‘대한민국과 외국 간의 지급업무에 딸린 업무’에 해당한다. 2) 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘특정금융정보법’이라 한다)위반의 점 가) 피고인들은 다수로부터 돈을 모아 반복적으로 가상자산을 매수, 매도하여 시세차익 얻는 행위를 계속적, 반복적으로 하여 영리성이 인정되므로 ‘가상자산을 매도, 매수하는 행위를 업으로 하는 자’에 해당하여 법에서 규정한 가상자산업자로 보아야 한다. 나) 이는 인적, 물적 시설 구비여부와는 관계없이 반복성, 영업성, 목적성이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 사회통념으로 판단하여야 하고, 광고, 투자자문제공 등의 요건도 필요하지 아니하다. 입법경위를 감안하더라도 구성요건에서 이를 요구한다고 할 수 없고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제7조 제6항 제2호와 같은 적용배제규정(반복적으로 계속하여 금융투자상품을 매매하는 투자자가 금융투자업자인지 관련하여, 투자매매업자를 상대로 하거나 증권사 등 투자중개업자 통해서 매매하는 행위는 금융투자업으로 보지 아니한다는 규정)을 두지 아니한 것을 보더라도 피고인들은 가상자산업자로 보아야 한다. 다) 금융위원회가 ‘가상통화 관련 자금세탁방지 가이드라인’에서 취급업소 여부 상관없이 가상통화거래 위환 집금용도로 사용될 경우 고객을 가상통화 취급업소로 간주가능하다고 한 것 역시 이에 부합한다. 라) 특히 피고인들은 다수의 투자자로부터 자금을 조달하여, 그 자금으로 가상자산을 구입한 후 다수인 명의의 계정으로 순차 이전시켜 매도하는 행위 반복하였는데, 이는 인가받지 않고 타인의 계산으로 자본시장법상의 투자중개업을 한 경우와 다르지 아니하다. 3) 업무방해의 점 가) 해외로 무역대금을 송금함에 있어서 은행은 그 근거가 되는 거래의 실질 여부까지 확인할 의무 없고, 증빙서류와 내용을 확인하여 송금여부 결정하므로 피고인들이 허위의 증빙서류를 제출함으로써 송금업무가 방해되는 위험이 발생한 것으로 보아야 한다. 나) 피고인들은 가상자산사업에 취급할 계좌로 사용한다는 점을 고지하지 아니하고(금융위원회 가이드라인에 의하면 가상자산 집금계좌는 거래거절 종료해야 함), 증빙서류로 허위의 계약서나 인보이스를 제출하고, 마치 수입대금을 지급하는 것처럼 가장하였으며, 기존의 영업회사를 이용하여 인보이스 등을 정교하게 작출 하고, 이후에는 송금업체를 바꾸어가며 범행을 확장하여 은행의 담당자로서도 문제점 포착하기 어렵게 하였고, 은행으로부터 추가 증빙자료의 제출을 요청받자 ‘공소외 2 회사’ 등의 업체를 내세워 업무대행용역계약서 작성하여 제출하기도 하였다. 다) 은행은 송금신청인이 증빙서류만 구비하면 송금업무를 처리하도록 되어있어, 허위의 증빙서류 제출한 것만으로 업무방해의 위험성은 발생하는 것으로, 은행의 송금절차는 그 외의 자격충족 여부를 따져 수용여부를 결정하거나 제출한 증빙서류의 내용이 실제 사실과 부합하지 않을 전제로 하여 심사하거나 판단하는 업무가 아니다. 나. 피고인 15(양형부당) 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 추징 2,110만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인들이 공모하여, 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 돈을 모아 해외 가상자산거래소에서 가상자산을 매수하기 위해 그와 같이 모은 돈을 해외 수취업체의 해외 거래은행 계좌로 송금하면서, 실제 물품을 수입한 사실이 없음에도 거짓 내용의 송장 등 증빙자료를 첨부하여 마치 페이퍼컴퍼니가 수입대금 해외 수취업체로 수입대금을 송금하는 것처럼 거짓 내용의 외환 송금신청서를 제출하는 방법으로 이를 믿은 은행들이 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 외환을 송금하게 하여, ① 기획재정부장관에게 등록하지 않고 대한민국과 외국 간의 지급에 관한 외국환업무를 하고(외국환거래법위반), ② 위계로 은행들의 외환 송금 업무를 방해하였으며(업무방해), 해외 공범이 위와 같이 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금된 외환으로 해외 가상자산거래소에서 가상자산을 매수한 다음 그 가상자산을 피고인 등이 관리하는 국내 가상자산거래소 계정으로 전송하면 다수에 걸쳐 반복적으로 가상자산을 매도하여, ③ 금융정보분석원장에게 신고하지 않고 가상자산거래업을 하였다(특정금융정보법위반)』는 것이다. 3. 외국환거래법위반의 점에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들이 한 행위가 외국환거래법령에 규정된 ‘대한민국과 외국 간의 지급’ 또는 ‘대한민국과 외국 간의 지급의무에 딸린 업무’에 해당하지 아니하여 ‘외국환업무’에 해당하지 아니하므로, 피고인들은 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 1) 피고인들의 행위는 기본적으로 은행에 "송금 사무 처리를 위임"한 것으로서 "송금" 그 자체와는 구별된다. 즉, 피고인들은 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 돈을 모아 은행에 그와 같이 모은 돈을 지급하며 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 그와 같이 모은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청했을 뿐, 실제로 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 외환송금을 실행한 주체는 은행이다. 2) 피고인들의 행위가 "대한민국과 외국 간의 지급"에 해당한다고 보면, 수출입거래를 주로 하는 기업들이 무역거래대금을 결제하기 위해 은행에 돈을 지급하며 해외 수취업체의 계좌로 같은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청하는 일을 계속·반복적으로 하고 있는데, 이들 기업들이 하는 일과 이 사건에서 피고인들이 한 행위는 본질적으로 차이가 없으므로 부당한 결과에 이른다. 즉, 비록 피고인들은 해외 송금 과정에서 페이퍼컴퍼니를 동원하고 거짓 증빙서류를 첨부하여 거짓 내용의 송금신청서를 제출하기는 했지만, 이는 무등록 외국환업무에 따른 외국환거래법위반죄가 성립하기 위한 요건과는 관계가 없으므로, 피고인들이 해외 송금 과정에서 불법적인 수단을 동원했다는 사실이 위와 같은 기업들이 하는 일과 이 사건에서 피고인들이 한 행위는 본질적으로 차이가 없다는 점을 부정하지 못한다. 3) 피고인들이 한 행위가 "대한민국과 외국 간의 지급"에 해당하지 않는다고 보더라도, 송금 과정에는 은행이 개입되기 때문에, 외환당국으로서는 은행에 대한 관리·감독을 통해 국제수지 균형과 통화가치 안정이라는 외국환거래법의 목적을 달성할 수 있어서, 곧바로 외국환거래법의 목적과 외국환업무취급기관 등록제도의 취지에 어긋나는 결과가 된다고 볼 수는 없다. 4) 외국환거래법령은 무등록 외국환업무에 대해서는 형사처벌을 하고(법 제27조의2 1항 1호), 은행에 거짓으로 증명서류를 제출하는 방법으로 지급·수령을 하거나 자금을 이동시키는 행위는 지급절차 등을 위반한 것으로 보아 과태료를 부과하고 있으므로(법 제32조 제2항 제2호, 법 제32조 제4항의 위임에 따른 시행령 제41조 [별표 4] 2. 아.목), ‘은행에 원화를 지급하며 그 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청하는 행위’를 "지급절차 등"과 관련된 행위로 보아 그 행위에 위법이 있는 경우 과태료를 부과하려는 것일 뿐, 형사처벌을 하려는 것은 아니라고 보아야 한다. 5) "대한민국과 외국간의 지급"에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 외국 간의 지급업무에 "딸린 업무"로서 외국환업무에 포함되나(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도10912 판결 등 참조), "딸린 업무"의 뜻에 비추어 보면 이는 "대한민국과 외국 간의 지급 영역에 속한 행위"를 뜻한다고 봐야 한다. 즉, 은행이 외환을 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금하는 데 수반되는 여러 행위 가운데 일부를 다른 사람이 했다면 그 다른 사람도 "대한민국과 외국 간의 지급업무에 딸린 업무"를 했다고 볼 수 있으나, 피고인들은 은행에 돈을 지급하며 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 그와 같은 돈 액수에 대응하는 외환을 송금해 달라고 신청한 것은 은행이 외환을 해외 수취업체의 외국 거래은행 계좌로 송금하는 행위와는 구분되는 별개의 행위이다. 나. 당심의 판단 살피건대, 원심이 설시한 위와 같은 이유에다가, 다음과 같은 법리 및 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’에 해당한다고 보기는 어려워, 이와 결론을 같이하는 원심을 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 외국환거래법은 등록을 하지 아니하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있어(제27조의2 제1항 제1호, 이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 이에 의하여 피고인들에 대한 처벌이 가능하려면 피고인들이 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자’에 해당하여야 한다. 2) 그런데 외국환거래법에서의 ‘외국환업무’의 정의규정(제3조 제1항 16호) 중 이 사건에 해당 가능한 항목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’인데(나목), 이에 대하여는 위와 같은 정의내용 외에 달리 아무런 규정을 두고 있지 아니하여, 대한민국과 외국 사이의 지급에 해당하는 행위만 하면 모두 ‘외국환업무를 한 자’에 해당하게끔 되어 있다. 3) 그러나 실제로는 원심이 언급한 바와 같이 수많은 수출입거래 기업들이 무역거래대금을 해외로 지급하거나, 그 외에도 일반인들이 유학자금이나 각종 경비 명목으로 해외로 돈을 송금하고 있는데, 그럼에도 이들을 외국환거래법위반으로 처벌하지 않는 이유는, 바로 외국환거래법에서 정한 바에 따라 등록을 하고 외국환업무를 처리하는 적법한 ‘전문외국환업무취급업자(제8조 제4항)’ 또는 ‘외국환업무취급기관(제8조 제5항)’(이하 편의상 양자를 통칭하여 ‘외국환취급기관’이라 한다)을 통하여 외국환업무를 처리하기 때문이다. 4) 즉, 송금의 구체적인 이유가 어떠하건 간에(예를 들어, 무역거래에 있어서는 여러 가지 사정변경으로 거래의 실질과 송금내역이 일치하지 않는 경우도 있고, 개인들이 지급하는 돈의 명목이 완전히 일치하지 않거나 실제와 다른 경우도 있을 수 있다), 위와 같은 등록된 외국환취급기관을 통하여 외국환업무를 한 이상, 이는 ‘등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한’ 것으로 보기 어려운 것이 지극히 합리적이고 상식적이기 때문이다. 5) 달리 말하면, 이 사건 처벌조항이 상정하고 있는 불법성의 표지는 단지 ‘외국환업무’를 하였다는 것에 아니라, 그러한 외국환업무를 ‘등록을 하지 아니하고’, 즉 등록된 외국환취급기관을 통한 적법한 절차를 이용하지 아니하였다는 것에 있는 것인데, 송금과정에 사용된 절차가 다름 아닌 등록된 외국환취급기관이라면 이는 더 이상 위와 같은 불법성의 요건을 갖춘 것으로 보기 어려운 것이다. 이는 국내에서 해외로 송금을 함에 있어 개인적인 공범을 이용하거나, 그 정을 모르는 ‘보따리상’ 등을 이용하거나, 국내외의 개별적인 조직을 통한 경우 등과 대비하여 보면 쉽게 이해할 수 있다(이러한 경우는 모두 외국환거래법위반으로 처벌함에 문제가 없다). 6) 그렇지 아니하고 피고인들이 등록된 외국환취급기관을 통하여 송금하였음에도 이 사건 처벌조항으로 처벌할 수 있으려면, 위와 같이 등록된 외국환취급기관을 이용하였더라도 그것이 형식적인 것에 불과하여 위 등록이 무의미한 정도에 이르렀거나(예를 들어, 등록된 외국환취급기간이 사실상 피고인들에 의하여 운영되고 있는 경우 등이다), 이 사건 처벌조항 후단에서 규정한 바와 같이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록’을 하였다고 볼 만한 사정이 있어야 하는데, 이 사건 외국환은행들이 전문적인 시설과 인력을 갖추어 적법하게 등록을 마친 외국환취급기관으로서 각종의 세부규정이나 심사기준을 마련하여 고객을 상대로 엄연히 본연의 업무를 수행하고 있음은 물론이다(이는 이 사건에 있어 외국환업무를 행한 주체는 피고인들이 아닌 은행이고, 만약 피고인들이 외국환업무의 주체라면 피고인들은 타인의 업무를 방해한 것이 아니어서 업무방해죄가 성립할 수 없다는 피고인들의 주장과도 일맥상통한다). 7) 따라서 원심이 돈이 국내에서 해외로 송금되는 과정에서 피고인들이 중요한 부분을 담당하였으므로 지급행위를 한 실질적인 주체라고 볼 수 있고, 송금과정을 전체적으로 보면 그 실질이 대한민국과 외국 간의 지급에 해당한다고 하면서도, 구체적인 판단을 함에 있어서는 피고인들의 행위가 ‘송금사무 처리를 위임’한 것으로서 ‘송금’ 그 자체와는 구별된다는 것을 이유로 설시한 부분은, 그 표현이 다소 적절하지 아니할지라도 위와 같은 취지에서 이해될 수 있다. 8) 이와 관련하여 검사가 피고인들의 송금행위와 일반기업의 송금행위가 목적, 방법, 불법성, 결과, 영리성 등에서 차이가 있다는 주장은 아무리 살펴보아도 이 사건 처벌규정의 문언과 아무런 관련이 없고, 단지 피고인들이 나쁜 행위를 하였으므로 일반기업과 달리 외국환업무를 한 자로 보아야 한다는 것이나 다름없는 것으로서, 아무런 법적 근거가 없다. 4. 특정금융정보법위반의 점에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은 피고인들이 영리를 목적으로 동종 행위를 계속적·반복적으로 하여 ‘영업으로’ 한다는 특정금융정보법(이하 간단히는 ‘법’이라고 한다)의 가상자산사업자의 구성요건을 충족하고, 단순히 피고인들 자신의 수익을 위해 가상자산을 거래한 경우와는 모습이 다르다고 하면서도, 다음과 같은 이유로 피고인들을 특정금융정보법이 규정한 ‘가상자산사업자’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 1) 이 법은 금융거래 등을 이용한 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위를 규제하는 등의 목적이 있는 것으로(제1조), 그러한 목적을 달성하기 위해 가산자산사업자에게 금융회사등과 마찬가지로 각종 보고의무, 조치의무, 확인의무, 정보제공의무, 보존의무 등을 부과하고 있고, 가자산사업자에게 일정한 신고의무를 지우고 있다. 그런데 이들 내용은 ‘불특정 다수 고객’을 전제로 하는 개념이라고 봐야 하고, 법에서 "가상자산사업자의 고객"이라는 용어를 사용하고 있기도 하다(제5조의2 제1항 제3호 마.목 1), 제7조 제3항 제2호). 2) 따라서 법상 ‘가상자산사업자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 영리를 목적으로 동종 행위를 계속·반복적으로 했는지 외에도, ① 그 사람이 가상자산거래를 하는 과정에서 거래 상대방에게 가상자산을 매도 또는 매수하겠다고 광고를 했는지, ② 부수적으로 가상자산과 관련된 투자자문을 제공했는지, ③ 다른 사람들의 돈을 취급하거나 그들을 위해 가상자산거래에 참가했는지, 지속적으로 고객을 확보했는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려해야 하고, 특히 가상자산거래행위 중에서도 ‘가상자산을 매도, 매수하는 행위’를 영업으로 했다고 하려면 ‘불특정 다수 고객을 상대로 반복적인 영업행위를 했을 것’이라는 요건이 필요하다고 보아야 한다. 3) 가상자산에 관한 법 개정이 이루어질 당시 주요 20개국(G20) 정상회의와 자금세탁방지기구(FATF) 등 국제기구는 자금세탁 방지 및 공중협박자금조달 금지를 위한 국제기준을 제정하고 회원국들에게 이를 이행하라고 요구하고 있었던 상황, 법 개정 과정에서 "취급업소", "취급업자"라는 단어가 비하적인 뜻으로 사용된다는 이유로 다른 용어가 제안되었다가 최종적으로 "가상자산사업자"라는 표현이 들어가게 된 경위, FATF가 2018. 10. 권고한 기준에 ‘자기 자신의 수익을 위해 가상자산거래소를 통해 대규모로 가상자산을 계속·반복적으로 거래하는 사람…