수원고등법원 2019노119

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 가. 직권남용권리행사방해의 점 1) 피고인은 2012. 3.경부터 직접 또는 비서실장인 공소외 7을 통하여 분당구보건소장 등에게 친형인 공소외 3에 대하여 구 정신보건법 제25조에 따른 강제입원 절차를 진행하라고 지시 또는 독촉하였다. 2) 그러나 2012년 당시에는 공소외 3이 정신질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 공소외 3에 대한 대면진단 등이 이루어진 바가 없었기에 공소외 3에 대하여 구 정신보건법 제25조에 따른 절차를 진행할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 공소외 7과 공모하여 평소 사이가 좋지 않고 지속적으로 피고인의 시정운영에 반대하고 있었던 공소외 3을 사회에서 격리시키려는 사적 의도로 성남시장으로서의 직권을 부당하게 행사하여 위 분당구보건소장 등으로 하여금 관계법령이나 관례에 반하여 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조에 따른 강제입원 절차를 진행하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 이로써 피고인은 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄를 범하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나. 공소외 3(직권남용권리행사방해) 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 피고인은 ① 2010.경 공소외 3을 ○○정신병원에 입원시키려고 시도한 적 있고, ② 2012.경 주도적으로 공소외 3의 정신병원 입원을 지시하였는데도, 피고인이 경기도지사 후보자 TV토론회에서 공소외 3의 강제입원에 전혀 관여한 바 없다는 취지로 발언한 것은 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이므로 허위사실공표에 해당한다. 2) 또한, 2012.경 공소외 3에 대한 강제입원 절차가 중단된 것은 분당구보건소장인 공소외 4가 그 절차 진행을 그만두었기 때문인데도, 피고인이 경기도지사 후보자 TV토론회에서 가족들을 설득하여 그 절차 진행을 못하게 막았다는 취지로 발언한 것은 허위사실공표에 해당한다. 3) 이와 달리 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 다. 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 피고인의 이 부분 발언의 전체적인 취지는 "자신은 공소외 12의 검사사칭 통화에 전혀 관여한 바 없음에도 옆에서 인터뷰 중이었다는 이유로 공소외 12의 검사사칭 행위를 도와주었다는 잘못된 내용으로 처벌받았다"는 것이다. 2) 이는 피고인에 대한 검사사칭 유죄확정판결의 내용에 반하는 것으로서 허위사실을 공표한 것이고, 피고인의 단순한 의견표명이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인의 허위사실공표에 대한 고의도 인정된다. 3) 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 라. 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 일반 유권자들이 피고인의 이 사건 선거공보물 문구와 선거유세연설의 표현을 접하였을 때 이를 "개발이익금 5,503억 원의 수입이 성남시로 귀속 완료되었고, 그중 2,761억 원이 1공단 공원조성 공사비로, 920억 원이 대장동 지역 기반시설 조성비로 각 지출 완료되어 그로 인해 위 각 공사가 대부분 완료되었다"라고 이해할 것이지, "성남시가 특수목적법인으로 하여금 2,761억 원을 1공단 공원조성 공사비로, 920억 원을 대장동 지역 기반시설 조성비로 각 지출하게 할 예정이고, 1,822억 원 상당의 임대주택용지를 받을 예정이다"라고 이해하지 않을 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 선거공보물의 배포와 선거유세연설은 허위사실공표에 해당한다. 2) 피고인은 변호사이자 성남시장으로서 대장동 도시개발사업 모델을 직접 구상하는 등 그 사업의 수익구조를 잘 알고 있었고, 성남시장 퇴임 전후로 위 개발사업의 진행경과 및 이익규모를 확인할 수 있었는데도 사실에 부합하지 않는 정확하지 않은 표현을 사용하였으며, 그 공사금액 중 추산가액의 정확한 금액을 확인하지 않고 오히려 다소 부풀려 말한 점을 고려할 때 피고인이 허위사실공표의 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 또한, 피고인이 기반시설 사업이 진행 중에 있다거나 1,822억 원이 장래의 수입이라고 명시한 적은 없는데도, 원심이 이러한 사실을 인정하여 피고인의 고의를 부정한 것은 잘못이다. 3) 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소제기의 적법성에 관한 판단 가. 피고인의 변호인의 주장 피고인의 변호인은 이 사건 공소 중 직권남용권리행사방해 부분과 공소외 3 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분에 관하여, 검사가 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하고 증거의 조사 및 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하고, 공소장에 공소사실 특정과 무관하거나 불필요한 내용을 과도하게 기재하여 공소장일본주의를 위반하였다는 이유로, 위 각 부분의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다. 나. 공소권남용 여부에 대한 판단 가) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017도16223 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 살피건대, 원심 소송계속 중 피고인의 변호인이 검사에게 이 사건에 관하여 검사가 보관하고 있는 자료의 열람·등사를 신청한 경위, 이에 대한 원심의 2019. 4. 1.자 열람허용 결정, 2019. 4. 16.자 등사허용 결정 및 2019. 4. 8.자 등사신청 기각결정과 그 각 이유, 피고인의 변호인이 결국 위 자료를 입수하여 이를 증거로 제출하게 된 경위, 원심에서의 검사의 증거의견 등을 종합하여 보면, 검사가 미필적이나마 어떠한 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하거나 증거의 조사 및 현출을 방해하는 등으로 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단 가) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실은 직권남용권리행사방해 및 그와 관련된 허위사실공표의 공직선거법위반 혐의에 관하여 그 행위의 배경 및 동기, 사건의 경과 등에 관하여 다소 불필요하거나 장황하게 기재하였다고 볼 수 있을 뿐 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 공소외 2의 공소외 3에 대한 평가문건 수정 등 피고인은 공소외 7과 공모하여, 공소외 3이 구 정신보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호신청의 대상자가 되는 것처럼 보이게 할 목적으로 성남시장의 직권을 남용하여 ① 공소외 1로 하여금 공소외 2가 기존에 작성한 공소외 3에 대한 평가문건을 공소외 2의 전문적인 지식과 판단에 반하여 피고인의 의도대로 수정하게 하고, 마치 전문의의 정식 소견서로 보일 수 있도록 수정된 평가문건에 공소외 2의 도장을 날인하여 오게 하였고, ② 공소외 2로 하여금 정신건강의학과 전문의로서 전문적인 지식과 판단에 반하여 피고인의 의도대로 위 평가문건을 수정하게 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 공소외 3에 대한 진단 및 보호신청 준비를 위한 공문 작성·발송 등 피고인은 공소외 7과 공모하여, 공소외 3에 대해 구 정신보건법 제25조에 의한 입원 절차를 개시하게 할 목적으로 성남시장의 직권을 남용하여 ① 공소외 4 등 분당구보건소 관계자로 하여금 ‘성남시 정신건강센터’(현재는 ‘성남시 정신건강복지센터’이다. 이하 ‘센터’라고만 한다)에 공소외 5의 면담결과를 요청하게 하고, 공소외 3에 대한 진단 및 보호신청을 촉구하게 하였고, ② 공소외 2 등 센터 관계자로 하여금 분당구보건소에 공소외 5의 면담결과를 송부하게 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 공소외 3에 대한 진단 및 보호신청서 작성 및 발송 피고인은 공소외 7과 공모하여 공소외 3을 구 정신보건법 제25조에 의해 입원시킬 목적으로 성남시장의 직권을 남용하여 공소외 2 등 센터 관계자로 하여금 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호를 신청하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 4) 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조 제3항에 의한 입원 집행 시도 피고인은 공소외 7과 공모하여 공소외 3을 구 정신보건법 제25조에 의해 입원시킬 목적으로 성남시장의 직권을 남용하여 공소외 4 등 분당구보건소 관계자로 하여금 센터에 차량 및 정신보건전문요원의 동행을 요청하게 하고, 공소외 4, 공소외 2, 공소외 9로 하여금 공소외 3을 강제입원시키기 위해 앰뷸런스를 타고 공소외 3이 있는 곳으로 가도록 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 관계 법령 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라고만 한다) 및 구 정신보건법 시행령(2017. 5. 29. 대통령령 제28074호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법 시행령’이라고만 한다) 중 이 사건에 관련된 주요 내용은 다음과 같다(한편, 아래 구 정신보건법 제25조는 2011. 8. 5. 법률 제11005호로 개정되어 2012. 8. 5.부터 시행된 것인데, 위 2011. 8. 5. 개정 전 구 정신보건법 제25조는 ‘정신건강의학과전문의’를 ‘정신과전문의’라고 지칭하였을 뿐 그 내용은 개전 전후로 같다). □ 구 정신보건법제25조(시장·군수·구청장에 의한 입원)① 정신질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자를 발견한 정신건강의학과전문의 또는 정신보건전문요원은 시장·군수·구청장에게 당해인의 진단 및 보호를 신청할 수 있다.② 제1항의 규정에 의하여 신청을 받은 시장·군수·구청장은 즉시 정신건강의학과전문의에게 당해 정신질환자로 의심되는 자에 대한 진단을 의뢰하여야 한다.③ 정신건강의학과전문의가 제2항의 정신질환자로 의심되는 자에 대하여 자신 또는 타인을 해할 위험이 있어 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때는 시장·군수·구청장은 당해인을 국가나 지방자치단체가 설치 또는 운영하는 정신의료기관 또는 종합병원에 2주 이내의 기간을 정하여 입원하게 할 수 있다.④ 제3항의 규정에 의한 자신 또는 타인을 해할 위험의 기준은 제28조의 규정에 의한 중앙정신보건심의위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정한다.(중략)⑥ 시장·군수·구청장은 제3항의 규정에 의한 진단결과 당해 정신질환자에 대하여 계속입원이 필요하다는 2인 이상의 정신건강의학과전문의의 일치된 소견이 있는 경우 당해 정신질환자에 대하여 국가나 지방자치단체가 설치 또는 운영하는 정신의료기관에 입원치료를 의뢰할 수 있다. 다만, 그 관할구역에 국가나 지방자치단체가 설치 또는 운영하는 정신의료기관이 없는 경우에는 그 외의 정신의료기관에 입원치료를 의뢰할 수 있다.(후략)?□ 구 정신보건법 시행령제6조(시장·군수·구청장에 의한 입원)① 정신질환으로 자신 또는 다른 사람을 해할 위험이 있다고 의심되는 사람을 발견한 정신건강의학과전문의 또는 전문요원은 법 제25조 제1항에 따라 진단 및 보호를 신청하려면 발견한 장소를 관할하는 시장·군수·구청장에게 진단 및 보호신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다. 이하 같다)를 제출하여야 한다.② 제1항에 따른 진단 및 보호신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.1. 신청인의 성명, 주소 및 생년월일2. 정신질환자로 의심되는 사람의 성명, 주소, 생년월일 및 현재의 소재지3. 정신질환자로 의심되는 사람의 증상의 개요4. 정신질환자로 의심되는 사람에게 보호의무자 또는 보호를 하고 있는 사람이 있는 경우에는 그 성명 및 주소③ 시장·군수·구청장은 법 제25조 제2항에 따른 진단의뢰 결과 정신질환자로 의심되는 사람이 자신 또는 다른 사람을 해할 위험이 있다고 인정되는 경우에는 다음 각 호의 조치를 하여야 한다.1. 법 제23조에 따라 자의에 따른 입원 신청을 하게 하는 것2. 보호의무자에게 법 제24조에 따른 입원동의를 요청하는 것3. 법 제25조 제3항에 따라 국·공립 정신의료기관 또는 종합병원에 입원조치를 의뢰하는 것(제1호 또는 제2호의 조치에 따르지 아니하는 경우만 해당한다)④ 제3항 제3호에 따른 의뢰를 받아 정신질환자로 의심되는 사람을 입원시킨 국·공립 정신의료기관의 장 또는 종합병원의 장은 지체 없이 2명 이상의 정신건강의학과전문의에게 증상을 진단하게 하고 그 진단 결과를 해당 시장·군수·구청장에게 서면 또는 전자문서로 통보하여야 한다. 다만, 진단 결과 법 제25조 제6항에 따른 계속입원이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 즉시 퇴원시키고 그 퇴원 사실도 함께 통보하여야 한다.(중략)⑥ 시장·군수·구청장은 제4항에 따라 법 제25조 제6항에 따른 계속입원이 필요하다는 진단 결과를 통보받은 경우에는 지체 없이 같은 항에 따른 입원치료를 의뢰하여야 한다. 다. 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 근거로, 피고인은 공소외 3의 당시 행동이 정신질환으로 기인한 것이라고 여겼을 수 있고, 성남시장으로서 법령상 가능한 권한을 행사하여 공소외 3을 정신의료기관에 입원시켜 진단 및 치료를 받게 하려는 의도가 있었다고 볼 여지가 있으며, 이에 따라 공소외 3에 대해 구 정신보건법 제25조의 절차를 진행한 것이라고 평가할 수 있다고 전제하면서 아래와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. ① ㉮ 공소외 2에 대한 평가문건 수정 요구는 피고인의 의견을 제시한 것으로 위법·부당한 직권행사가 아니고, ㉯ 수정된 평가문건에 공소외 2의 직인을 요구한 것 역시 위법·부당한 직권행사가 아니며, ㉰ 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 평가문건 수정 의견이나 직인 날인 요청을 전달하게 한 행위는 피고인의 의견 전달 행위를 보조하는 사실행위에 불과하여 직권남용의 대상이 되는 행위로 볼 수 없다. ② ㉮ 공소외 5의 면담결과를 요청하거나 송부하게 한 것은 자료수집의 일환으로 볼 수 있으므로 이를 위법·부당한 직권남용으로 보기 어렵고, ㉯ 공소외 3에 대한 진단 및 보호신청을 촉구하게 한 것은 그 신청 여부를 검토하고 답을 달라는 취지에 불과하므로 직권남용에 해당한다고 보기 어렵다. ③ 공소외 2 등이 공소외 3에 대하여 구 정신보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호를 신청한 것과 피고인의 직권 행사 사이에 인과관계를 인정할 수 없고, 공소외 2에 대한 직권행사가 그의 의학적 판단과 무관하게 위 진단 및 보호신청을 하라는 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 위 진단 및 보호신청은 정신건강의학과 전문의인 공소외 2의 고유 영역이므로 공소외 2로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였다고 평가할 수 없다. ④ ㉮ 공소외 3에 대한 대면진단 없이 구 정신보건법 제25조 제3항의 입원 집행을 시도하는 것은 위법한 행위이나, ㉯ 당시 공소외 4가 차량을 타고 ▷▷경찰서로 간 것이 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조 제3항에 따른 강제입원 시도행위라고 단정하기 어렵고, ㉰ 오히려 이는 구 정신보건법 제25조 제2항에 따른 진단 절차로 볼 수 있는데 그 진단을 위한 물리력 행사는 구 정신보건…