대법원 2014도15129

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 2 부분 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 (1) 상고이유 제1점에 대하여 (가) 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하여야 한다. 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하며 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다. 다만 공소장에 기재된 첫머리 사실이 공소사실의 범의나 공모관계, 공소범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조), 설령 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조). 그리고 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였거나 이의가 제기되었다가 철회되었고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때에 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). (나) 원심은, 1) ① 제1심 제1회 공판기일에서 피고인 2가 공소사실 Ⅱ의 1항 및 2항에 관하여 공소장일본주의에 위배된다고 주장하여, 검사가 공소사실 Ⅱ의 1항 중 소결 부분 및 2항 중 검찰의 평가 부분을 삭제하고 공소사실을 진술하였고, 이후 검사가 위 소결 부분 및 위 검찰의 평가 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하여 제2회 공판기일에 그에 따른 공소장변경이 이루어졌으며, ② 위 공소장변경 당시 및 그 이후 피고인 2나 변호인은 이의를 하지 아니하였고, ③ 공소사실 Ⅱ의 1항 및 2항 중 위와 같이 삭제되고 남은 부분은 허위진단서작성, 허위작성진단서행사, 배임수재 범죄의 동기 또는 경위에 해당하며, 위 범죄의 성격상 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있다고 인정하고, 2) 이에 비추어 보면 공소장일본주의 위반을 이유로 하는 피고인 2의 항소이유 주장은 이유 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에서 알 수 있는 심리·판단과정에 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 상고이유 제2, 3점에 대하여 (가) 형법 제233조는 의사가 진단서를 허위로 작성한 경우에 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 진단서는 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말한다. 허위진단서작성죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로, 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하며(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결 등 참조), 그러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하나(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도871 판결 등 참조), 이에 대하여는 검사가 증명책임을 진다. 그리고 허위진단서 작성에 해당하는 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하므로(대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2343 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조), 현재의 진단명과 증상에 관한 기재뿐만 아니라 현재까지의 진찰 결과로서 발생 가능한 합병증과 향후 치료에 대한 소견을 기재한 경우에도 그로써 환자의 건강상태를 나타내고 있는 이상 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다. 진단서에는 의료법 시행규칙 제9조 제1항, 제2항에서 정한 사항을 반드시 기재하여야 하나 그 밖의 사항은 반드시 기재하여야 하는 것이 아니다. 그리고 형사소송법 제471조 제1항 제1호에서 정하고 있는 형집행정지의 요건인 ‘형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해할 염려가 있는 때’에 해당하는지에 대한 판단은 검사가 직권으로 하는 것이고, 그러한 판단 과정에 의사가 진단서 등으로 어떠한 의견을 제시하였다고 하더라도 검사는 그 의견에 구애받지 아니하며, 검사의 책임하에 규범적으로 그 형집행정지 여부의 판단이 이루어진다. 그렇지만 이 경우에 의사가 환자의 수형(受刑)생활 또는 수감(收監)생활의 가능 여부에 관하여 기재한 의견이 환자의 건강상태에 기초한 향후 치료 소견의 일부로서 의료적 판단을 기재한 것으로 볼 수 있다면, 이는 환자의 건강상태를 나타내고 있다는 점에서 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다. 따라서 의사가 진단서에 단순히 환자의 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 의견만 기재한 것이 아니라, 그 판단의 근거로 그 환자에 대한 진단 결과 또는 향후 치료 의견 등을 함께 제시하였고 그와 결합하여 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대하여 판단한 것이라면 그 전체가 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 그러한 판단에 결합된 진단 결과 또는 향후 치료 의견이 허위라면 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 판단 부분도 허위라고 할 수 있다. 그러나 그러한 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견이 허위가 아니라면, 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관한 판단을 허위라고 할 수 있기 위해서는 먼저 환자가 처한 구체적이고 객관적인 수형생활 또는 수감생활의 실체를 확정하고 위 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견에 의한 환자의 현재 및 장래 건강상태를 거기에 비추어 보아 환자의 실제 수형생활 또는 수감생활 가능 여부가 위 판단과 다르다는 것이 증명되어야 하고 또한 그에 대한 의사의 인식이 인정될 수 있어야 한다. 한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). (나) 2010. 7. 8.자 진단서(이하 ‘제2 진단서’라 한다)의 작성 주체 및 허위진단서 작성 동기에 관한 상고이유에 대하여 본다. 원심은, 1) ① 피고인 2가 자신의 명의로 제2 진단서가 작성되는 것을 알고 전공의 공소외 1에게 검토 및 수정지시를 하였다는 사실은 인정하고 있으므로 피고인 2를 작성 주체로 볼 수 있고, ② 환자로부터 부정한 청탁을 받지 아니하고서도 허위진단서를 작성하는 것이 경험칙상 납득하기 어려운 일이라고 단정할 수만은 없다고 인정하여, 2) 이에 관한 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위진단서작성죄 및 허위작성진단서행사죄의 주체, 동기에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (다) 제2 진단서의 향후 치료 의견 중 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다. 1) 원심은 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 제2 진단서 작성 당시 공소외 2는 제2 진단서 기재와 달리 요추부 압박골절, 전신쇠약을 이유로 지속적인 입원치료가 필요한 상태가 아니었고 피고인 2에게 그에 대한 허위의 인식도 있었다고 인정하여, 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 가) 요추부 압박골절은 2008. 11.경 발생한 것으로 그 무렵 입원하여 그와 관련한 치료를 모두 마쳤다. 2010. 1. 6.자 신경외과 전문의 공소외 3의 진단서에 ‘요추는 안정화되어 더 이상의 수술적 치료는 필요하지 않은 상태’라고 기재되어 있으며, 내과 전문의 공소외 4 및 정형외과 전문의 공소외 5는 요추부 압박골절은 ‘시간이 경과하면 생활하는 데는 지장이 없다’거나 ‘유합이 되고 나면 추가적인 골절이 발생하지 않는 이상 통증은 나타나지 않는다’고 진술하였다. 나) ○○○○○병원 안과의사 공소외 6은 환자의 전신상태가 너무 쇠약하면 전신마취를 하지 않는데 공소외 2는 2010. 5. 16.부터 2010. 6. 28.까지 전신마취를 하고 황반부 원공 재수술을 받을 정도의 상태는 되었으며, 위 수술 후 퇴원할 무렵 극히 쇠약한 상태는 아니었다고 진술하였고, △△△△병원 전공의 공소외 1은 제2 진단서 작성 무렵 △△△△병원에 입원한 동안 허리 통증을 호소한 적이 없었다고 진술하였다. 다) 제2 진단서에 앞서 작성된 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서에는 ‘지속적인 입원치료를 요한다’는 기재가 없고, 하루 만에 상태가 급변하였다는 사정도 없다. 2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 공소외 2는 2008. 11. 하순경 낙상사고로 요추 4번 압박골절 진단을 받았으나, ① △△△△병원 정형외과 전문의 공소외 7은 2008. 12. 10. 보존적 치료가 가능하다고 진단하였고, ② □□□교도소 의무서기관 공소외 8은 2009. 2.경 요추압박골절은 수술적인 치료는 필요하지 않고 치료방법은 안정가료 및 꾸준한 운동으로서 교도소 내외부의 치료방법이 다르지 않으며, 나이를 고려하더라도 의학상 충분한 회복기간인 3개월 이상이 지났다는 의견을 제시하였고, ③ △△△△병원 신경외과 전문의 공소외 3은 2010. 1. 6. 요추는 안정화되어 치료는 필요하지 아니한 상태라고 진단하였다. 나) 공소외 2는 2010. 7. 1. 컨디션저하를 이유로 △△△△병원에 입원하였다가 2010. 7. 19. 퇴원하였는데 입원 중 보존적 치료 외에 별다른 치료를 받은 것이 없고 또한 뚜렷한 허리통증을 호소하였다는 사정이 나타나 있지 아니하다. 다) 피고인 2는 2010. 1. 6.부터 2010. 7. 7.까지 발급한 공소외 2에 대한 각 진단서에는 요추 압박골절을 이유로 치료가 필요하다는 의견을 기재하지 아니하였다. 그런데 위 각 진단서들과 달리 제2 진단서를 작성할 당시 이 부분 기재와 관련한 객관적인 환자 상태의 변화가 있었다거나 종전의 진단 내용을 갑자기 변경하여야 할 합리적인 사정도 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고 피고인 2는 2010. 7. 7. 공소외 2에 대한 진단서를 작성한 지 불과 하루 뒤에 다시 제2 진단서를 작성하면서 종전과 달리 이 부분을 적극적으로 기재하였으므로 이 부분 기재가 객관적인 환자 상태에 근거한 것이라고 할 수 없고, 오히려 아래에서 보는 것과 같이 수용생활이 불가한 상태라는 향후 치료 의견을 추가하면서 그 근거로서 함께 기재된 것으로 보일 뿐이다. 이러한 사실관계와 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위진단서작성죄의 구성요건인 진단 행위, 허위진단의 범위, 허위 및 그에 대한 주관적 인식, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방어권 행사에 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. (라) 제2 진단서의 향후 치료 의견 중 ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’이라는 기재 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다. 1) 원심은, ① 앞에서 본 것과 같이 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태가 요추부 압박골절, 전신쇠약으로 지속적인 입원치료를 요할 정도는 아니었고 단기간 내에 당뇨증세의 악화, 안과 질환의 악화, 췌장암 또는 유방암 등이 발생할 가능성이 크지 아니하다는 취지의 판시와 같은 사정들을 이유로 들어, ② 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태가 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료로는 불가능한 상태였다고 보기 어려우므로 위 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할 만한 사정이 없음에 비추어 보면, 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 인정하여, ③ 피고인 2의 이 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 3) 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 2는 2010. 3. 12. 검사의 형집행정지연장결정 전 임검 절차에서 당시 공소외 2의 혈중 종양표지자 CA19-9와 혈당이 정상의 약 3배 정도 증가한 상황에서도 혈중 종양표지자 상승이나 혈당 조절만 놓고 보면 반드시 입원이 필요한 상황이 아니라고 진술하였다. 그런데 제2 진단서에는 혈중 암표지자가 정상수준으로 회복되었다고 기재되어 있고, △△△△병원 내분비내과 공소외 9의 2010. 7. 2.자 협의진료회신에는 당뇨가 잘 조절되고 있다고 기재되어 있어, 3개월 전보다 훨씬 호전되었다고 할 수 있다. 나) 제2 진단서는 공소외 2의 2009. 12. 22.자 제2차 형집행정지결정에 대한 세 번째 연장신청서에 첨부되어 제출되었다. 공소외 2의 제2차 형집행정지결정 및 그 후 두 차례의 연장결정은 모두 안과 수술 및 그 회복의 필요성을 주된 사유로 한 것이었고, 2010. 7. 8. 제2 진단서 작성 당시에는 위와 같은 사유가 대부분 해소되었다. 다) 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서의 향후 치료 의견란에는 현재 요추부 압박골절 등으로 거동이 불편하다거나 전신상태가 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요한다는 기재가 없고, 단지 ‘지속적이고 적극적인 식이 조절, 운동 요법, 약물 치료 및 심리 정신적 안정을 필요로 하며 적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태’라고만 기재되어 있었다. 그러나 불과 하루 뒤에 작성된 제2 진단서에는 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재가 추가되면서 이와 함께 ‘적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태로 판단됨’ 부분이 ‘입원 및 치료가 필요할 것으로 판단되어 수용생활은 불가한 상태로 판단됨’으로 바뀌었다. 위와 같이 바뀐 부분 외에는 2010. 7. 7.자 진단서와 대체로 동일하다. 라) 따라서 제2 진단서의 …