대법원 2018도13945

상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 이 사건 공소사실의 요지 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 공소외 1에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다. 나. 공소외 1에 대한 관련사건의 경과 1) 공소외 1은 총 11회에 걸쳐 필로폰 매매 등을 하였다는 공소사실로 2017. 4. 24. 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 기소되었고, 제1심은 2017. 10. 13. 징역 4년을 선고하였다. 그중 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 "공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 ‘◇◇◇◇’(피고인의 별명)에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지)."라는 부분이다. 2) 공소외 1이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소심은 검사의 공소장변경을 허가한 후 2018. 1. 31. 검사의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였다. 변경된 공소사실에 따라 항소심이 인정한 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 "공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 공소외 2를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수)."라는 부분이다. 3) 공소외 1이 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2018. 5. 15. 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다. 다. 이 사건에서 공소외 1이 증언을 거부한 경과 1) 공소외 1은 2017. 11. 24. 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 선서 및 증언을 거부하였다. 공소외 1은 선서 및 증언거부의 사유로 현재 자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유를 들었다. 공소외 1은 2018. 1. 17. 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 선서 및 증언을 거부하였다. 2) 제1심은 2018. 2. 7. 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다. 3) 검사는 원심에서 다시 공소외 1을 증인으로 신청하였다. 공소외 1은 2018. 6. 19. 원심 제2회 공판기일에 출석하여 "선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다."라고 진술하며 선서 및 증언을 거부하였다. 라. 원심의 판단 1) 공소외 1의 제1심에서의 각 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로서 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다. 2) 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 형사소송법 제150조에 의하면 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데 공소외 1은 "선서를 거부하기로 판단하였다."라고만 하였다. 따라서 공소외 1의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서와 피의자신문조서(이하 통칭하여 ‘공소외 1에 대한 검찰 조서’라 한다)는 증거능력이 인정되지 않는다. 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 공소외 1의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 3) 경찰 및 검찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것은 위법하므로, 이에 따라 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 없다. 마. 검사의 상고이유 요지 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다. 1) 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 제1심 제7회 공판기일 이전에 공소외 1에 대한 관련사건 범죄사실 중 ‘피고인으로부터 필로폰을 매입하였다’는 부분은 공소장변경으로 공소사실에서 제외되었으므로, 공소외 1이 제1심 제7회 공판기일에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 또한 공소외 1이 원심에서 증언을 거부한 것은 자신의 관련사건 판결이 확정된 후이므로 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 그런데 공소외 1이 관련사건의 검찰에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌으므로, 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정된다. 2) 경찰이 공소외 1의 휴대전화에 대하여 실시한 압수는 임의제출물 압수로서 적법하다. 설령 이를 임의제출물 압수로 볼 수 없어 위법하다고 하더라도, 검사가 위 휴대전화에 대해 다시 압수·수색영장을 발부받아 압수하는 절차를 거친 이상 경찰의 압수와는 별개의 새로운 압수절차로서 독자적인 위법 사유가 없으므로 경찰 단계에서의 위법과는 인과관계가 단절되었다. 따라서 위 휴대전화에서 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 있다. 2. 공소외 1에 대한 검찰 조서의 증거능력에 관한 판단 가. 제1심에서의 증언거부에 따른 증거능력 형사소송법 제314조는 "제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 검사의 주장과 같이 관련사건에서 공소장변경이 이루어졌다는 사정만으로는 공소외 1이 이 사건 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석할 당시 형사소송법 제148조에서 정한 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 때의 증언거부권이 없었다고 보기 어렵다. 원심이 공소외 1의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것이므로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 나. 원심에서의 증언거부에 따른 증거능력 1) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고, 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 특별한 사정이 없는 한 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접심리주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 형사소송법은 제310조의2에서 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."라고 정하고 있다. 이로써 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언하고, 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 경우를 제311조 내지 제316조로 제한하고 있다. 또한 제312조와 제313조는 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 예외를 규정하고 있고, 제314조는 제312조 또는 제313조의 경우에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때 다시 예외적으로 그 진술 없이 증거능력을 인정할 수 있는 요건을 규정하고 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 전문법칙의 예외는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다. 나) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제312조 제1항은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다."라고 정하고, 제313조 제1항은 사법경찰관이 작성한 참고인에 대한 진술조서에 관하여도 같은 취지로 규정하였다. 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법은 제312조 제4항에서 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 정하고 있다. 현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’, 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 또한 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대하여 증거능력이 인정될 수 있는 예외사유에 관하여 형사소송법 제314조는 그동안 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서, ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로, 다시 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 거듭 바뀌며 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔음은 앞에서 살펴본 바와 같다(위 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 형사소송법이 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다. 다) 대법원은 이와 같은 형사소송법의 규정 내용과 그 개정 취지에 따라 직접심리주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 한다는 점을 여러 판례를 통해 확인해 왔다. 먼저 제314조가 규정하는 ‘질병’에 대해서는 공판이 계속되는 기간 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 하였고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 참조), ‘외국거주’에 대해서는 원진술자가 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 하며, 해당 국가와 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차까지 거쳐야 한다고 보았다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 그리고 ‘소재불명’에 해당하려면 소환장이 송달불능되었다는 것만으로는 부족하고, 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없어야 한다고 보았다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결 등 참조). 이와 같이 제314조가 …