부산고등법원 2017노171

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피고인 1 가) 원심 판시 철근·콘크리트업 관련 상법위반(가장납입)죄 부분 피고인이 2012. 10. 15.경 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 주금 2억 600만 원을 납입한 후 2012. 11. 9.경 위 주금 중 1억 원을 인출한 것은 사실이나, 그 직후인 2012. 12. 27. 위 1억 원을 공소외 회사의 계좌에 입금함으로써 인출한 주금을 보전하였다. 따라서, 피고인에게는 가장납입의 고의가 없었고 또 피고인의 행위를 가장납입행위로 볼 수도 없음에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 원심 판시 국가기술자격법위반죄 부분(원심 판시 공소외 2 부분) 원심 판시 공소외 2는 2012. 11. 20. 공소외 회사에 진정하게 채용된 자이고, 국가기술자격증을 공소외 회사에 대여한 사람이 아니다. 원심이 자격증 대여기간으로 인정한 2012. 11. 20.부터 2013. 2.경까지는 공소외 회사의 건설공사가 본격적으로 시작되기 전의 기간으로, 피고인은 위 기간 동안 공소외 2에게 소액의 임금만 지급해 오다가 건설공사가 본격적으로 시작된 2013. 3.경부터는 공소외 2에게 정상적으로 임금을 지급하였다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 위 기간(2012. 11. 20.부터 2013. 2.경까지)동안 공소외 2로부터 국가기술자격증을 대여받았다고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다) 원심 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄 부분 (1) 피고인이 공소외 회사의 주금을 가장납입하고 국가기술자격증을 대여받는 등 자본금 및 기술자격취득자 보유 요건을 충족하지 못한 상태에서 전문건설업 등록을 하고서도 이를 피해자들에게 알리지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 실제로 공소외 회사가 원심 판시 각 공사를 수행할 의사와 능력이 있었고 실제로 위 공사를 아무런 하자 없이 완공한 이상, 피고인이 피해자들을 기망하였다고 볼 수는 없다. (2) 설령, 그렇지 아니하여 피고인이 피해자들을 기망하였다 하더라도 그로 인하여 피고인이 얻은 이익은 피해자들로부터 지급받은 공사대금 상당액이 아니라 ‘피해자들과 계약을 체결한 계약당사자의 지위’라는 액수 미상의 재산상 이익에 불과하다. (3) 공소외 회사가 경남지방조달청과 사이에 체결한 원심 판시 [별지 14] 범죄일람표 기재 각 교량 관련 계약들은 건설공사계약이 아니라 물품구매계약에 불과하여 전문건설업등록을 구비할 필요가 없으므로, 피고인이 경남지방조달청 등에게 공소외 회사의 부정등록사실을 알리지 않았다 하더라도 이를 두고 기망행위에 해당한다고는 볼 수 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라) 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 (1) 피고인이 공소외 회사의 주금으로 납입한 총액은 4억 700만 원(= 최초 납입 주금 2억 600만 원 + 증자시 납입된 주금 2억 100만 원)이고 그중 가장납입된 주금 총액은 2억 9,000만 원(= 최초 가장납입된 주금 1억 원 + 증자시 가장납입된 주금 1억 9,000만 원)이므로, 진정하게 납입된 주금(자본금)은 1억 1,700만 원(= 4억 700만 원 - 2억 9,000만 원)에 불과하다. 따라서 피고인의 횡령액수는 위 1억 1,700만 원을 초과할 수 없다{피고인이 원심 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기의 범행을 통해 취득한 돈은 공소외 회사의 진정한 자금이 될 수 없다}. (2) 또한 피고인이 횡령하였다는 금액 중 2014. 5. 7.자 8,000만 원, 2014. 5. 29.자 1억 3,000만 원 및 2015. 4. 13.자 1억 원은 피고인에 대한 가지급금에 불과하고 이후 피고인이 위 가지급금을 모두 변제하였으므로, 피고인에게 횡령의 고의가 있다고 할 수 없다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 마) 원심 판시 뇌물공여죄 부분(원심 판시 [별지 11] 범죄일람표 순번 5 기재 부분) 피고인이 2016. 5. 12. 산성집에서 피고인 3을 대신하여 결제한 158,400원은 그 지급시기와 지급액수 및 지급 경위 등에 비추어 이를 뇌물이라고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 피고인 2 가) 원심 판시 각 직권남용권리행사방해죄 부분 (1) 피고인은 원심 판시 ○○○ 및 ♤♤♤ 교량공사에 사용될 특허공법을 원심 판시 ‘RPS공법’ 및 ‘MSP공법’으로 선정하고 또 원심 판시 각 자재를 관급자재로 선정하여 이를 설계업체인 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)의 설계담당자들(공소외 3 등)에게 통보하여 실시설계에 반영하도록 지시한 일이 없다. (2) 설령 그렇지 아니하여, 피고인이 위 ○○○ 및 ♤♤♤ 교량공사에 사용될 특허공법을 원심 판시 ‘RPS공법’ 및 ‘MSP공법’으로 선정하고 또 원심 판시 각 자재를 관급자재로 선정하여 이를 설계업체인 공소외 6 회사의 설계담당자들(공소외 3 등)에게 통보하여 실시설계에 반영하도록 지시한 일이 있다 하더라도, 위와 같은 특허공법 및 관급자재의 선정 권한은 울산광역시 종합건설본부(이하 ‘울산종합건설본부’라 한다) 및 그 소속 공무원들에게 있고, 울산종합건설본부로부터 설계용역을 의뢰받은 공소외 6 회사 및 그 소속 직원들은 울산종합건설본부 및 그 소속 공무원들이 선정한 특허공법 및 관급자재를 실시설계에 반영하여야 할 계약상의 의무가 있으므로, 위와 같은 피고인의 행위를 가리켜 위 공소외 3 등의 권리행사를 방해한 것이라거나 또는 위 공소외 3 등으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라고는 볼 수 없다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 원심 판시 부정처사후수뢰죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분 (1) 부정처사후수뢰죄 부분 (가) 피고인은 이 부분 공소사실에 적시된 바와 같은 ‘부정한 행위(즉, ♡♡♡♡♡♡조성사업의 실시설계과정에서 ●●산업의 가동보가 채택되도록 힘써 준 행위)’를 한 적이 없다. 위 ♡♡♡♡♡♡조성사업은 피고인이 속한 ◀◀◀◀국이 아닌 총무국에서 주관하여 시행한 사업이고, ●●산업의 가동보는 총무국이 주관하여 개최한 공법 및 자재선정위원회의 심의를 거쳐 채택된 것이다{그와 같은 선정과정에 영향을 미친 공무원(총무국 소속이 아닌 공무원)이 있었다면, 이는 피고인이 아니라 피고인 4와 친분이 두터웠던 망 공소외 4이다}. (나) 설령, 그렇지 아니하여 피고인이 ♡♡♡♡♡♡조성사업의 실시설계과정에서 ●●산업의 가동보가 채택될 수 있도록 힘써 준 사실이 있다 하더라도, ●●산업의 가동보가 채택된 것은 2009. 11. 4.경이고, 피고인 4가 피고인에게 ▲▲산업에의 취직을 제의한 것은 그로부터 3년 이상이 경과한 후인 2012. 12.경이므로, 양자 사이에 인과관계가 있다고 할 수는 없다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분 (가) 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 담당공무원들에게 피고인 4를 소개하여 인사를 하도록 한 사실은 있으나, 위 담당공무원들을 상대로 위 공소사실 기재와 같은 알선행위를 한 적은 없다. (나) 피고인이 ▲▲산업으로부터 지급받은 급여가 피고인 4를 위한 알선행위의 대가에 해당한다 하더라도, 피고인이 지급받은 급여 전부를 알선행위의 대가로 볼 수는 없다(특히, 피고인이 하였다는 알선행위 중 (공사명 1 생략) 도로공사 부분은 피고인이 ▲▲산업에서 퇴사한 후에 이루어졌다는 것이므로, 이 부분 알선행위와 피고인이 지급받은 급여 사이에 대가관계가 존재하지 아니한다). (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다) 원심 판시 뇌물수수죄 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 5의 검찰에서의 진술은 그 조사 당시의 상황이나 원심법정에서의 진술내용 및 객관적 사정(즉, 피고인은 공소외 5가 주장하는 뇌물수수 직후에 다른 부서로 이동하였고 그후 공소외 5가 취급하는 관급자재가 납품된 내역이 없음) 등에 비추어 그 신빙성이 없음에도 불구하고, 원심은 이를 그대로 취신하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 피고인 3 가) 원심 판시 공무상비밀누설죄 및 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반죄 부분 (1) 피고인이 카카오톡 메시지를 통해 피고인 1에게 알려준 내용은 원심 판시 ‘■■지구 수해상습지 개선사업 신규지구 실시설계용역’을 의뢰받은 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다) 소속 설계사 공소외 8이 작성하여 담당공무원에게 제출한 ‘개량형 프리플렉스 거더교 세부형식(제품)비교표’에 기재된 개략공사비와 ‘△△△ 형식비교(안)’에 기재된 공사비(24본)에 관한 것이다. 그런데, 위와 같은 개략공사비 및 공사비는 설치될 교량의 구체적인 규모와 내용(교량의 경간과 폭, 필요한 거더수, 교대와 교각의 수, 설계하중 등), 현장상황 등이 제대로 확정되지 아니한 상태에서(그리고 위와 같은 사항을 전혀 고려하지 아니한 채) 말 그대로 대략적인 공사금액을 예상하여 기재한 것에 불과하고 최종적으로 산출된 공사금액과는 현저한 차이가 있어 실제 공사비를 판단하는 지표로 사용될 수 없는 것이다{따라서, 그와 같은 개략공사비 및 공사비는 공법선정과정에서 중요한 요소로 고려되지 아니하고, 또 발주자(내지 시공사)와 특허공법업체들 간의 계약 체결 등에 있어 아무런 법적 구속력도 가지지 아니한다}. 아울러, 위와 같은 개략공사비 및 공사비는 공소외 회사를 포함한 특허공법업체들이 책자 형태 또는 인터넷 게시 등의 방법으로 설계업체 및 시공사 등에게 널리 배포한 홍보자료에 기재되어 있는 것과 동일하거나 별반 차이가 없으며(공소외 8도 공소외 회사를 포함한 특허공법업체들이 일반에 널리 공개·배포한 홍보자료에 기재된 내용을 토대로 개략공사비 및 공사비를 산출·기재하였음), 따라서, 특허공법업체들이나 설계용역업체들은 물론이고 발주처(국가기관 내지 공공기관들)도 위와 같은 개략공사비 및 공사비를 보안사항이나 비밀사항으로 취급하지 않고 자유롭게 주고 받거나 널리 공개하고 있다. 또한, 위와 같은 개략공사비 및 공사비는 앞서 본 비교표 및 비교(안)의 확정과 이를 토대로 한 자문요청서 제출 전까지는 언제든지 수정 가능한 것이어서, 공소외 회사를 포함한 특허공법업체들은 언제든지 다른 공법업체들의 자료를 참조하여 위 비교표 및 비교(안)의 수정을 요청할 수 있고, 발주처나 설계용역업체들도 홍보자료와의 불일치 또는 계산상의 오류 등을 이유로 언제든지 수정을 요구할 수 있다{공소외 8이 전화로 공소외 9에게 홍보자료와의 불일치 또는 계산상의 오류 여부(즉, 거더공사비가 더 낮은데 왜 상부공사비 및 개략공사비는 더 비싸게 기재되어 있는지 여부)에 대한 검토를 요청한 행위 및 피고인이 피고인 1에게 홍보자료와의 불일치 또는 계산상의 오류 여부(즉, 거더공사비가 더 낮은데 왜 상부공사비 및 개략공사비는 더 비싸게 기재되어 있는지 여부)에 대한 검토를 요청하는 취지로 위 카카오톡 문자메시지를 보낸 행위도 모두 그에 따른 것이다}. 따라서, 피고인이 카카오톡 문자메시지를 통해 피고인 1에게 알려 준 내용은 비밀에 해당하지 아니하고 또 비밀로서 보호할 가치가 없는 것이다. (2) 설령, 그렇지 아니하여 위와 같은 예상공사비 및 개략공사비가 ‘비밀’에 해당한다 하더라도, 피고인이 카카오톡 문자메시지를 통해 피고인 1에게 이를 알려 준 것은 위 (1)항에서 언급한 바와 같은 ‘홍보자료와의 불일치 또는 계산상의 오류 여부(즉, 거더공사비가 더 낮은데 왜 상부공사비 및 개략공사비는 더 비싸게 기재되어 있는지 여부)에 대한 검토를 요구하는 취지’에서 한 것이므로, 피고인에게 공무상 비밀을 누설한다는 고의가 없었다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 원심 판시 부정처사후수뢰죄 부분 (1) 피고인이 카카오톡 문자메시지를 통해 피고인 1에게 예상공사비 내지 개략공사비 및 공사비에 관한 내용을 알려준 것이 공무상비밀누설죄 등에 해당하지 아니하는 이상, 부정처사후수뢰죄의 요건인 ‘부정한 행위’가 존재하지 않는다. (2) 피고인이 피고인 1로부터 수수한 재산상 이익은 그 규모와 이를 수수하게 된 경위 및 수수 기간과 횟수, 그리고 피고인 1이 그와 같은 재산상 이익을 제공한 대가로 취득한 이익(반대급부)의 규모 등에 비추어, 어떠한 직무관련성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 일상생활이나 사회상규의 범위를 벗어나지도 않는 것이어서 뇌물에 해당한다고는 볼 수 없다. (3) 설령 그렇지 아니하여, 피고인이 피고인 1로부터 재산상 이익을 수수한 행위가 부정처사후수뢰죄에 해당한다 하더라도, 그 액수 중 다음과 같은 부분 즉, 원심 판시 2015. 7. 21.자 산성집에서의 식사비용 중 피고인 1인의 접대에 소요된 39,667원을 초과하는 부분, 원심 판시 오발탄 및 포유노래주점에서의 식사비용 및 술값 중 피고인 1인의 접대에 소요된 68,500원 및 147,500원을 각 초과하는 부분, 원심 판시 골프라운딩비용 중 피고인 1인의 접대에 소요된 13만 원을 초과하는 부분 및 원심 판시 2016. 5. 12.자 산성집에서의 식사비용 중 피고인 1인 접대에 소요된 1만 원을 초과하는 부분은 수뢰액에서 제외되어야 한다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 그 판시 금액 상당을 부정처사후수뢰죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4) 피고인 4(뇌물공여죄 부분) 원심은 피고인이 피고인 2에게 ▲▲산업의 고문으로 취업하여 월 200만 원 상당의 급여를 받을 수 있는 기회를 제공하는 방법으로 뇌물을 공여하였다고 단정하였다. 그러나, 위와 같은 피고인의 행위는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 자신의 사업에 도움을 받을 목적으로 공무원으로서의 전문성을 가진 피고인 2를 영입하였던 점, 피고인 2가 ‘▲▲산업 회장’이라는 직함을 가지고 피고인의 영업활동에 대한 자문을 해주고 또 경남도청, 의령군청 등지를 찾아다니면서 실제적인 활동을 하였던 점, 만일 피고인이 피고인 2에게 뇌물을 제공할 의사였다면 은밀하게 따로 주면 될 것인데 실제로는 계좌이체를 통해 월급을 지급한 점 등에 비추어, 뇌물공여에 해당하지 아니한다. 따라서, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5) 검사(단, 검사의 항소이유서에 기재된 사실오인 내지 법리오해 주장 중 당심에서 이루어진 공소장변경과 저촉되는 부분은 이를 철회한 것으로 보아 따로 설시·판단하지 아니함) 가) 원심에서 무죄로 판단된 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점 및 피고인 3에 대한 부정처사후수뢰의 점(원심 판시 [별지 11] 순번 5 기재 부분) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 1이 피고인 3에 대한 접대 차원에서 그 일행의 식사비 158,400원을 결제한 사실이 인정되므로, 그 전액을 뇌물을 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로(특히, 피고인 3과 함께 식사를 한 사람들은 피고인 3이…