서울고등법원 2024노3692

1. 소송경과의 개요 가. 원심 공소사실의 요지 검사는 원심에서 1회 공소장을 변경하였다. 그 공소사실의 요지는 다음과 같다. 1) 공소외 1 관련 허위사실공표 피고인은 성남시 대장동 도시개발사업의 실무책임자로서 서로 활발히 교유관계를 가졌던 공소외 1에 대하여 도시개발사업 시행 당시에는 특별한 교유관계가 없어 아예 그 존재조차 인지하지 못했던 것으로 행세함으로써 제20대 대선 핵심 이슈인 대장동 도시개발사업에서의 각종 비리와 피고인과의 연관성을 끊어내어 대통령에 당선될 목적으로 ① 성남시장 재직 시에는 공소외 1의 존재를 몰랐고, ② 공소외 1과 함께 간 해외출장 기간 중에 공소외 1과 골프를 치지 않았으며, ③ 도지사가 되어 공직선거법위반죄로 기소된 다음에 대장동 도시개발사업 관련 설명을 공소외 1로부터 들어 그제야 공소외 1을 알게 되었고 전화로만 통화해서 얼굴도 모른다는 취지로 수차례 발언함으로써, 피고인과 공소외 1 간의 교유행위에 관해 거짓말하여 후보자에게 유리하도록 그 행위에 관하여 허위사실을 공표하였다. 2) 백현동 관련 허위사실공표 피고인은 2021. 10. 20. 국정감사(이하 ‘이 사건 국정감사’라 한다)에 출석하여 공소외 6 위원의 질의에 대한 답변을 하면서 한국식품연구원(이하 ‘식품연구원’이라 한다) 종전부지(이하 ‘백현동 부지’라 한다)와 관련하여, 마치 피고인이 국토교통부(국토해양부는 2013. 3. 23. 해양수산부가 신설되면서 국토교통부로 개편되었는데 이하에서는 개편 전후를 통틀어 ‘국토부’라 한다)의 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(2011. 5. 30. 법률 제10757호로 일부 개정된 것, 2017. 12. 26. 법률명이 ‘혁신도시 조성 및 발전에 관한 특별법’으로 변경되었다. 이하에서는 통칭하여 ‘혁신도시법’이라 한다)상 의무조항에 근거한 용도지역 변경 요구를 받고 불가피하게 피고인의 방침과 달리 백현동 부지의 용도지역을 녹지지역에서 준주거지역으로 변경하였고, 피고인이나 백현동 부지의 용도지역 변경 관련 업무를 담당한 성남시 공무원들이 국토부 주무부서를 비롯한 국토부 공무원들로부터 혁신도시법상 의무조항에 근거하여 용도지역 변경을 해주지 않을 경우 직무유기를 문제 삼겠다는 협박까지 받은 것처럼 거짓말함으로써, 후보자에게 유리하도록 그 행위에 관하여 허위사실을 공표하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 공소외 1 관련 허위사실공표의 공소사실 중 ② 공소외 1과 함께 간 해외출장 기간 중에 공소외 1과 골프를 치지 않았다고 거짓말하였다는 부분(원심에서 ‘이 사건 골프 발언’으로 특정한 부분이다)만을 유죄로 인정하고 ① 성남시장 재직 시에는 공소외 1의 존재를 몰랐다는 발언과 ③ 도지사가 되어 공직선거법위반죄로 기소된 다음에 대장동 도시개발사업 관련 설명을 공소외 1로부터 들어 그제야 공소외 1을 알게 되었고 전화로만 통화해서 얼굴도 모른다는 발언은 각 무죄로 판단하였는데, 다만 공소외 1 관련 허위사실공표의 점 전체를 포괄일죄로 봄으로써 위 무죄 판단 부분에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않았다(이유무죄). 또 원심은 백현동 관련 허위사실공표의 점도 유죄로 인정하고, 위 유죄 부분 전체에 대하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고하였다. 다. 검사의 항소 검사는 원심판결의 이유무죄 부분에 대하여는 사실오인 및 법리오해를, 유죄 부분에 대하여는 양형부당을 이유로 항소하였다. 1) 사실오인 및 법리오해 주장 ① 성남시장 재직 시에는 공소외 1의 존재를 몰랐다는 발언과 ③ 도지사가 되어 공직선거법위반죄로 기소된 다음에 대장동 도시개발사업 관련 설명을 공소외 1로부터 들어 그제야 공소외 1을 알게 되었고 전화로만 통화해서 얼굴도 모른다는 발언은 모두 ‘피고인이 성남시장 재직 시절에는 공소외 1과 교유행위를 하지 않았다’는 의미로 해석되므로 피고인의 ‘행위’를 부인하는 발언이다. 그런데도 위 발언이 교유행위를 부인하는 발언이 아니라고 보아 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 라. 피고인의 항소 피고인은 아래와 같은 사실오인 및 법리오해, 양형부당을 이유로 항소하였다. 1) 공소제기 자체에 대한 주장 검사는 피고인에 대해서만 편파적인 기소를 하였을 뿐만 아니라 당초의 공소장에서 허위사실공표의 대상이 무엇인지조차 특정하지 않다가 공소장변경을 통해 비로소 그 대상을 특정하였다(여전히 그 특정이 완전하지 않고, 이 사건 골프 발언은 최초의 공소장에서 주변사실 및 간접사실로 기소하였다가 공소장변경을 하면서 따로 떼어내어 새로운 공소를 제기한 것이므로 이미 기소된 사실에 대하여 다시 기소한 이중기소로 볼 여지도 있다). 이는 공소권 남용이고 공소시효 완성 후의 처벌대상 확정이므로 공소를 기각하여야 한다. 2) 공소외 1 관련 허위사실공표의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장 이 사건 골프 발언은 골프를 쳤는지 여부에 관한 발언이 아니라(당시 피고인은 공소외 1과 골프를 쳤는지 여부에 관하여 기억이 없었다), 사진이 조작되었음을 지적한 것이다. 따라서 피고인의 발언인 ‘골프를 친 것처럼’은 ‘골프를 치지 않았다‘는 의미가 아니므로 이를 ‘행위’에 관한 발언이라고 볼 수 없고, 사진을 조작한 것은 피고인이 아니므로 이를 ‘피고인’의 행위에 관한 발언이라고 할 수도 없으며, 사진이 조작된 것은 사실이다. 또한 이 사건 골프 발언은 생방송으로 진행되는 프로그램에서 이루어졌으므로 후보자 토론회와 동일한 ‘즉흥성’이 있었다. 그런데도 이 사건 골프 발언이 피고인의 행위에 관한 허위발언이라고 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 3) 백현동 관련 허위사실공표의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 국정감사의 증인으로 출석하여 백현동 관련 발언을 하였다. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 한다) 제9조 제3항에 따르면 국회에서 증인으로 조사받은 사람은 위 법에 정한 처벌 이외의 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니하는 바, 공직선거법위반죄로 처벌받아서도 안 된다. 피고인의 발언은 국토부의 법률에 의한 요구가 있어 백현동 부지에 관하여 용도변경 결정을 하였다는 것이므로 국토부의 행위일 뿐 ‘피고인의 행위’가 아니고, 국토부의 법률상 요구가 있었던 것은 사실이므로 허위성도 인정될 수 없으며, 피고인의 발언은 단지 의견 또는 추상적 판단을 나타낸 것이다. 피고인이 국정감사의 증인으로 출석하여 한 위 발언은 경기도지사로서의 직무수행 일환이므로 공직선거법의 고의나 당선될 목적이 인정될 수 없고, 자신에게 유리하도록 한 발언에 해당하지도 않으며, 비록 국정감사가 방송되고 있었다고 하더라도 피고인이 그러한 방법을 선택한 것이 아니므로 방송 등의 방법으로 공표하였다고 볼 수도 없다. 또한 백현동 관련 발언 역시 후보자 토론회와 동일한 ‘즉흥성’이 있었다. 그런데도 백현동 관련 허위사실공표의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 4) 양형부당 주장 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 법원에서의 공소장변경에 따른 직권파기 가. 공소장변경 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에서 원심의 공소사실을 별지 기재 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 그 신청을 허가하였다. 이로써 법원의 심판대상이 변경되었으므로 원심판결(이유무죄 부분 포함)은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 변경된 공소사실의 요지 변경된 공소사실은 공소외 1 관련 허위사실공표의 점에 대하여, 2021. 12. 22. SBS ‘○○○의 뉴스브리핑’ 방송에서의 발언, 2021. 12. 24. CBS 라디오 ‘△△△의 뉴스쇼’ 방송에서의 발언, 2021. 12. 27. KBS ‘한밤의 시사토크 더 라이브’ 방송에서의 발언, 2021. 12. 29. 채널A ‘□□□의 프로포즈-청년과의 대화’ 방송에서의 발언을 구별하고, 위 각 방송의 발언 중에서 기존 공소사실에서 분류한 ① 성남시장 재직 시에는 공소외 1의 존재를 몰랐다는 취지의 발언, ② 공소외 1과 함께 간 해외출장 기간 중에 공소외 1과 골프를 치지 않았다는 취지의 발언, ③ 도지사가 되어 공직선거법위반죄로 기소된 다음에 대장동 도시개발사업 관련 설명을 공소외 1로부터 들어 그제야 공소외 1을 알게 되었고 전화로만 통화해서 얼굴도 모른다는 취지의 발언이 무엇인지를 각각 특정하였다. 또한 백현동 관련 허위사실공표의 점에 대하여, 허위사실로 특정한 발언이 공소외 6 위원 질의에 대한 답변 전체라는 것을 명확히 하고, "위와 같은 발언 전체를 통하여 마치 백현동 부지와 관련하여 피고인은 국토부의 혁신도시법상 의무조항에 근거한 용도지역 변경 요구를 받고 불가피하게 피고인의 방침과 달리 백현동 부지의 용도지역을 녹지지역에서 준주거지역으로 변경한 것처럼 거짓말하고, 위와 같은 발언 전체를 통하여 마치 그 과정에서 피고인이나 백현동 부지의 용도지역 변경 관련 업무를 담당한 성남시 공무원들이 국토부 주무부서를 비롯한 국토부 공무원들로부터 혁신도시법상 의무조항에 근거하여 용도지역 변경을 해주지 않을 경우 직무유기를 문제 삼겠다는 협박까지 받은 것처럼 거짓말함으로써, 후보자에게 유리하도록 그 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다."라고 결구를 정리하였다. 다. 직권파기 및 판단대상 이와 같은 직권파기 사유가 있음에도, 검사와 피고인의 항소이유 중 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 의미가 있고, 이 법원에서 변경된 공소사실에 관한 각 주장과도 크게 다르지 않다. 따라서 이하에서는 변경된 공소사실(이하 ‘공소사실’이라고만 한다)에 관한 이 법원의 판단을 설시하면서, 필요한 경우 쌍방의 사실오인 및 법리오해 주장도 함께 살펴본다. 3. 소송조건에 관한 주장에 대한 판단 가. 공소제기 자체에 관한 주장에 대한 판단 1) 피고인은, 검사가 피고인에게만 편파적이고 불공정한 기소를 하였으므로 공소권 남용이라고 주장한다. 그러나 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 2) 피고인은 또, 검사가 2024. 6. 11.자 공소장변경허가신청서를 통하여 비로소 처벌대상의 범위를 확정하였으므로 위 시점을 기준으로는 이미 공소시효가 완성되었고, 그런데도 검사가 공소시효 완성을 회피하기 위하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 주장한다. 그러나 공소장변경이 있는 경우에 공직선거법상의 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도6252 판결 등 참조). 또한 원심에서 변경된 공소사실은 기존의 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하여 그 공소장변경이 허가된바 이중기소의 문제가 생길 수 없고, 이를 두고 검사의 새로운 공소제기라거나 자의적 공소권 행사라고 볼 수도 없다. 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 국회증언감정법 관련 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 국회증언감정법 제9조 제3항은 "국회에서 증인으로 조사받은 사람은 이 법에서 정한 처벌을 받는 외에 그 증언으로 인하여 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다."라고 정한다. 문언 해석의 원칙, 입법취지 및 연혁, 국회의 자율결정권 및 입법재량 등을 고려할 때 위 조항의 ‘불이익한 처분’에는 형사처벌이 포함된다고 해석하여야 한다. 따라서 피고인이 국정감사에서 한 백현동 관련 발언을 공직선거법위반죄로 처벌할 수 없고, 국회증언감정법 제14조의 위증죄만 문제될 수 있을 뿐이다. 또한 피고인의 위 발언을 국회증언감정법상의 위증죄로 처벌하기 위해서는 국회증언감정법 제15조에 따라 국회의 고발이 있어야 하는바, 검사는 국회의 고발이 없음에도 이 사건 공소를 제기하였다. 백현동 관련 허위사실공표의 점에 관한 기소는 어느 모로 보나 위법하다. 2) 관련 법리 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로, 이를 해석할 때에는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용할 때 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위에서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 등 참조). 3) 판단 아래와 같은 근거에서 국회증언감정법 제9조 제3항에서 정한 ‘불이익한 처분’에 ‘형사처벌’이 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. ○ 우리 법체계는 최고규범인 헌법을 정점으로 하여 통일적 법질서를 유지하고 있고, 사회공동체의 모든 법규범은 헌법의 가치와 내용을 실현하는 것이므로 헌법의 테두리 내에서 일정한 체계적인 통일성이 유지되어야 한다. 그렇기 때문에 헌법은 공·사법을 포함한 모든 법규범의 해석·적용에 있어서 그 기초인 동시에 한계가 되고, 법의 흠결이 있는 경우에는 이를 보충하는 원리가 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 따라서 국회증언감정법에서 사용한 ‘처분’이라는 법률 용어의 의미를 헌법에서 사용한 같은 용어의 의미에 비추어 살펴볼 필요가 있다. - 헌법 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."라고 정한다. 위 조항에서의 ‘처분’은 그 문언상 행정청이 행하는 공권력의 행사, 즉 행정처분을 의미한다고 봄이 타당하다. - 헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다."라고 정하며 같은 조 제2항에서 정한 재판의 전심절차로서의 행정심판을 규정하고 있다. 따라서 헌법 제107조 제2항의 ‘처분’은 같은 조 제3항에서 규정한 ‘행정심판’의 대상이 되므로, 이를 행정처분으로 보는 것이 조문의 체계적 해석에도 부합한다. - 헌법 제106조 제1항은 "법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다."라고 정한다. 위 조항의 ‘불리한 처분’은 그 내용상 정직, 감봉과 같은 층위의 인사상 불이익 처분의 한 종류임이 명백하다. - 헌법은 그 외에도 제46조, 제64조 및 제76조 등에서 ‘처분’이라는 용어를 사용하고 있으나 위 조항에서 언급한 ‘처분’에는 그 내용상 형사처벌의 의미를 포함할 여지가 없다. - 요컨대 헌법에서 사용하는 ‘처분’의 용어에 형사처벌의 의미가 포함되었다고 볼 만한 규정은 없다. ○ 다음으로 형사처벌에 관한 실체적, 절차적 규정인 형법과 형사소송법에서 사용하는 ‘처분’의 의미를 살펴본다. - 형법 제156조는 "타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고, 형…