광주고등법원(제주) 2022노31, 2022전노4(병합), 2022보노1(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 등 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 공소외 2와 공모하여 피해자를 살해한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다. 3) 부착명령의 기각 부당 피고인이 살인범죄를 저지른 사람으로서 재범의 위험성이 있음에도, 원심이 이 사건 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다. 4) 보호관찰명령의 기각 부당 피고인이 살인범죄를 저지른 사람으로서 재범의 위험성이 있음에도, 원심이 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한 것은 부당하다. 2. 피고사건 부분에 대한 판단 가. 유죄 부분(협박의 점) 이 부분 범행은 피고인이 방송사 직원인 피해자 공소외 9와 ‘피해자 공소외 1의 살인 사건’과 관련하여 인터뷰를 한 다음 피해자 공소외 9가 방영한 내용이 피고인에 대한 재수사의 단서가 되었다고 생각하여 피해자 공소외 9에게 보복을 암시하는 문자메시지를 보내 협박한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있는 점, 이 부분 범행으로 피해자 공소외 9에게 극심한 공포감과 정신적 상처를 안겨준 점, 피고인이 당심에 이르기까지 피해자 공소외 9로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인이 이 부분 범행을 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어려운 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 나. 무죄 부분(살인의 점) 1) 직권판단 가) 공소시효 완성 여부 ⑴ 피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출한 2022. 5. 4.자 변호인 의견서에서, 이 사건 공소사실 중 살인의 점에 관한 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 면소를 선고하여야 한다고 주장한다[항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조)]. ⑵ 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 기록에 의하면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 공소장변경 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사가 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 아래 2) 가)항과 같이 변경하고, 적용법조에 “형법 제37조 후단, 제39조 제1항”을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결의 피고사건 중 무죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 검사의 위 사실오인 등의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다. 2) 검사의 사실오인 등의 주장에 관한 판단 가) 변경된 공소사실의 요지 피고인은 2002. 6. 4. 제주지방법원에서 도로교통법위반(음주측정거부) 등의 죄로 징역 10월에 집행유예 2년 등을 선고받아 2002. 12. 6. 그 판결이 확정되었고, 2011. 8. 26. 제주지방법원에서 상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년 등을 선고받아 2011. 11. 18. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 제주시 일원에서 활동하는 폭력범죄단체인 ‘○○○’에 1985년경부터 조직원으로 가입, 활동하여 1999년경 무렵에는 행동대장급 조직원으로 활동한 사람이고, 피해자 공소외 1(1954년생, 이하 ‘피해자’라 한다)은 1992년경부터 제주지방변호사회 소속 변호사로 활동하였던 사람이다. 피고인은 1999년 8월경부터 같은 해 9월경까지 사이에 제주시 소재 불상의 장소에서 성명불상자로부터 ‘골치 아픈 문제가 있어서 공소외 1 변호사를 손 좀 봐줘야겠다. 조직에서 네가 가장 믿을 수 있는 동생 하나를 골라 혼 좀 내줘라. 시간은 촉박하지 않으나, 일은 철두철미하게 진행해야 한다. 절대로 잡히면 안 되고, 이 일은 사건 이전이든 이후든 우리 둘과 일을 실행할 그 동생 하나만 알아야 한다’라는 취지의 지시를 받고 이를 그대로 따르기로 한 후 그 무렵 위 성명불상자로부터 범행 경비 명목으로 현금 3,000만 원을 받았고, 범행 실행자의 물색과 선택, 범행 방법과 도구, 범행을 통한 위해의 정도 등 구체적 범행에 대한 결정권을 위 성명불상자로부터 일임받았다. 피고인은 위와 같이 성명불상자의 지시를 받은 직후, 제주시 (지번 1 생략)에 있는 □□□□호텔 내 피고인이 운영하는 ‘◇◇◇◇◇’ 나이트클럽 등지에서 ○○○ 조직 구성원 중 피고인이 가장 신뢰하던 조직원인 친구 공소외 2(일명 ‘△△△’, 2014. 8. 31. 사망)와 위 성명불상자가 지시한 범행 방법에 관하여 수차례 모의하였다. 피고인과 공소외 2는 ① 범행의 실행 주체에 관하여는, 위 범행의 실행을 후배 조직원에게 맡기게 되면 자칫 범행의 준비와 실행 과정 및 실행 이후라도 위 후배 조직원이 수사기관에 발각되거나 검거되는 등의 문제가 발생할 경우 피고인의 안위를 완전히 보장받을 수 없다는 판단에 이르자 공소외 2가 직접 위 범행을 실행하기로 하고, ② 범행 준비에 관하여는, 공소외 2가 피해자를 차량으로 미행하여 피해자의 생활패턴과 동선, 자주 출입하는 주점 등에 관한 정보를 파악하기로 하였으며, ③ 범행 도구에 관하여는, 피해자를 종전에 검사로 근무한 경력이 있는 변호사로서 검도 유단자로 판단하여 범행 과정에서 피해자의 거센 저항이 예상되었기 때문에 범행에 칼을 사용하기로 하였다. 피고인과 공소외 2는 ‘검사 출신 변호사’라는 피해자의 사회적 지위 및 범행 이후 예상되는 사건의 파장과 수사기관의 대응 등을 고려할 때 피해자에게 상해만을 가할 경우 피해자의 진술 등으로 인하여 자신들의 범행을 은폐하기 어렵다고 판단하는 한편, 종래 ○○○ 조직원으로 활동하는 동안 칼을 사용하여 다른 폭력범죄단체 구성원이 피살되었던 사건과 피고인도 칼에 찔려 생명을 잃을 뻔했던 경험 등에 비추어 범행 실행 과정에서 칼로 피해자를 공격할 경우 얼마든지 피해자를 살해할 수 있다는 정을 알면서도 위 범행을 결행하기로 공모하였다. 그 후 피고인은 제주시 일원에서 공소외 2를 수시로 만나면서 공소외 2로부터 피해자의 심야 음주 습관, 자주 왕래하는 주점, 주점에 머무는 시간, 심야 귀가시간 등 피해자에 대한 지속적 미행과 뒷조사를 통하여 파악한 정보를 전달받으며, 위 성명불상자로부터 지시를 받은 후 약 2~3개월이 경과한 시점까지 공소외 2와 함께 피해자의 세세한 생활패턴과 동선을 파악하며 범행을 음모, 예비하였다. 그러던 중 공소외 2는 1999. 11. 5. 03:00경 제주시 삼도2동 소재 ☆☆☆호텔 지하에 있는 (상호 1 생략)에서 술을 마시고 나오는 피해자를 계속하여 추적, 미행한 후 같은 날 03:15경부터 06:20경까지 사이에 제주시 삼도2동 소재 ‘(상호 2 생략)’ 식당 건물 맞은 편 노상에서 주위에 인적이 없는 틈을 이용하여 피해자를 정면으로 마주선 상태에서 미리 소지하고 있던 흉기인 칼(칼날 길이 약 14cm)로 피해자의 복부 쪽을 연속 2회 찔러 칼이 피해자의 왼쪽 팔목 부위를 관통한 후 피해자의 복부 안 약 9.8cm 지점까지 이르도록 하였고, 곧바로 위 칼로 피해자의 가슴 중앙 부위를 찔러 칼이 피해자의 흉골을 관통하여 피해자의 가슴 안 약 9.7cm 지점까지 이르도록 하여 결국 현장에서 피해자를 흉부 자창에 의한 심장파열로 사망하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 피해자를 살해하였다. 나) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 당심의 판단 ⑴ 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3945 판결 등 참조). 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 터잡아 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없는 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도3605 판결 등 참조). ⑵ 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ㈎ 사건의 개요 이 사건은 본래 범인을 특정할 증거가 부족하여 수사가 진전되지 못한 채 공소시효가 완성된 것으로 보고 미제 종결된 상태로 있다가, 피고인이 사건에 관여하였다는 취지로 방송에 인터뷰를 하고, 그 내용이 방영됨에 따라 이를 단서로 재수사가 이루어져 기소되기에 이르렀다. 즉, 피고인은 2019년 10월경 지인인 공소외 7을 통해 SBS ‘(프로그램명 생략)’ 방송팀에 ‘피고인이 피해자에 대한 살인사건에 관여를 하였다‘는 취지의 제보를 하였고, 이후 위 방송팀 소속 공소외 9와 2019. 10. 7. 전화 통화와 2019. 10. 11. 대면 인터뷰를 하며 위 제보를 부연하였다. 공소외 9를 비롯한 위 방송팀은 위 각 인터뷰 내용 및 그 밖의 취재내용을 바탕으로 편집영상물을 제작하여 2020. 6. 27. ‘나는 살인교사범이다 - 제주 이 변호사 살인사건 1부’란 제목으로 이를 방영하였다. 수사기관은 위 방영 이후 피고인에 대한 공소시효의 완성 여부를 재검토하는 한편, 방영된 내용을 단서로 피고인 및 주변인에 대한 조사를 실시하여, 피고인의 위 각 인터뷰 내용 등과 범행 현장에서 확인되는 정황 등을 바탕으로 피고인이 주범 공소외 2와 함께 피해자의 살해를 적극 공모함으로써 공소외 2의 살인범행에 공동정범으로 가담하였다고 보고 피고인을 기소하였다. ㈏ 피고인의 범행에 관한 진술 내용 피고인은 방송이 방영되고 피고인에 대한 수사가 본격화되자, 방송팀과의 전화 및 인터뷰 등의 종전 진술을 번복하는 언행을 반복하다가, 기소 이후에는 피고인의 이 사건 관여 사실을 전면적으로 부인하기에 이르렀는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. ① 피고인은 앞서 본 공소외 9 PD와의 통화 및 대면 인터뷰에서는 ‘형님(당시 ○○○ 두목 공소외 5)으로부터 피해자를 은밀히 손 좀 봐주라는 지시를 받고 공소외 2와 상의한 끝에 공소외 2가 칼로 피해자에게 상해를 가하기로 하고 실행에 옮겼는데, 일이 잘못되어 피해자를 살해해버렸다’는 취지로 진술하였다(피고인은 방영 이후인 2020. 6. 29. 공소외 9와의 통화에서 사주자가 공소외 5가 아닌 다른 사람임을 시인하였지만 나머지 진술 취지까지 번복하지는 않았다, 이하 ‘피고인진술 A’라 한다). 그런데 피고인은 2020. 7. 19. 공소외 9와 통화를 하면서 ‘사실은 공소외 2가 직접 오더를 받았고, 피고인은 공소외 2가 상의를 요청하여 함께 의논했을 뿐이다’는 취지로 말하며 종전 진술을 번복하였다(이하 ‘피고인진술 B’라 한다). ② 피고인은 경찰 제1 내지 4회 조사에서 피고인진술 B와 같은 진술을 유지하다가, 경찰 제5회 조사에서는 앞선 각 진술을 전면 부인하면서 ‘피고인과 공소외 2 모두 범행에 관여하지 않았고, 단지 방송에서 들은 이야기들을 토대로 이야기한 것이며 모두 소설이다’라는 취지로 진술하였고(이하 ‘피고인진술 C’라 한다), 경찰 제6, 7회 조사에서는 위 종전 경찰 단계에서의 진술을 모두 번복하고 피고인진술 A와 같이 진술하며 범행을 사주한 윗선은 검찰에서 진술하겠다는 취지로 진술하였다. ③ 피고인은 검찰 제1, 2회 조사에서 피고인진술 A와 같은 입장을 계속 유지하였으나, 윗선이 누구냐는 질문에 대한 대답은 회피하였다. 피고인은 검찰 제3회 조사에서 다시 진술을 번복하고 피고인진술 C와 같은 취지로 말하였고, 검찰 제4, 5, 6회 조사에서는 이를 또다시 번복한 다음 피고인진술 B와 같은 취지로 진술하였다. ④ 피고인은 기소된 이후 원심 및 당심 법정에서는 ‘공소외 2가 사망하기 전인 2011. 8.경 공소외 2로부터 그가 피해자를 살해했다는 말을 들어 알게 되었을 뿐 공소외 2와 범행을 모의하는 등 가담한 사실은 전혀 없고, 공소외 9와의 인터뷰는 일부 허위와 과장을 보태어 진술한 것이 편파적으로 편집된 것이다’는 취지로 진술하였다(이하 ‘피고인진술 D’라 한다). ㈐ 이 부분 범행 현장 상황 등 이 부분 범행 직후 현장에서 피해자는 차량 운전석에 앉은 채로 발견되었다. 피해자가 입고 있던 옷에서는 전체적으로 다량의 혈흔이 발견되었는데, 특히 상의(셔츠)의 좌측 팔 전완부에서는 소매부분까지 완전히 젖을 정도로 많은 피가 묻어 있었다. 차량 운전석 바닥 깔개에서 고인 혈흔이 발견되었지만, 차량 내에서 비산되는 형태의 혈흔은 발견되지 않았다. 한편 피해자가 있던 차량 외부에서는 ① 운전석 문짝의 바깥쪽 지면에 고인혈흔이, ② 운전석 문짝이 활짝 열렸을 때를 기준으로 문짝 안쪽부터 뒷좌석 좌측 문짝 앞부분에 이르기까지의 도로 바닥에 낙하혈흔이, ③ 운전석 문짝의 손잡이 뒤쪽 부분에 비스듬히 형성된 일군의 비산혈흔과 그 위 유리창에 형성된 쓸림혈흔이, ④ 차량으로부터 운전석 방향으로 1~2m 남짓 떨어진 도로 바닥에서는 차량 가장 앞쪽부터 뒷좌석 문짝 부분까지 길게 형성된 다량의 낙하연결혈흔이 각 발견되었…