서울고등법원 2018노2150

1. 항소이유의 요지 가. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 대법원은 대통령에 대한 금품의 공여가 대통령의 직무와 전체적·포괄적으로 대가관계에 있다고 인정되면 뇌물죄의 성립을 긍정함으로써 형법전에 규정되지 않은 이른바 포괄적 뇌물죄를 정립하였고, 국회의원의 수뢰행위에 대하여도 위 법리를 그대로 적용하였다. 즉, 대통령의 포괄적이고 막강한 직무권한을 ‘염두에’ 두고 금품이 제공되었다면 구체적 직무행위가 특정되지 않더라도 대가관계가 있다고 보아야 하고, 사실상 대통령에게 제공된 금품은 ‘항상’ 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지게 되며, 대통령의 국정 운영을 순수한 취지에서 돕기 위한 통치자금·정치자금 등은 인정될 여지가 없다. 그런데도 원심은 이러한 대법원 판례에 정면으로 배치되고, 사실상 대통령의 통치행위를 인정하여 이를 법원의 사법판단 대상에서 제외하는 취지로 판단하였다. 2) 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성 대통령은 헌법, 정부조직법, 국가정보원법 등에 따라 국정원을 지휘·감독하는 법령상의 직무권한이 있고, 이는 일반적이고 추상적인 직무에 그치는 것이 아니라 현실적·구체적으로 담당하는 업무이며, 대통령의 국정원에 대한 지휘·감독 권한이 대통령의 직무에 속하는 행위에 해당하는 이상 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립한다(대통령 직무의 내용 및 국정원장과의 관계). 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인과 업무상으로 만나 조언을 해주었던 것 이외에 특별히 개인적인 친분이 있었다고 보기도 어려우므로 특별사업비의 상납이 대통령과의 교분상 필요에 따라 전달된 것으로 보기도 어렵다(특수한 사적인 친분이 존재하는지 여부). 국정원장들은 대통령에게 특별사업비를 지급하는 것이 위법하다는 사실을 인식하면서도 대통령으로부터 국정원에 대한 포괄적인 선처를 바라는 기대나 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대에서 국정원장 재임 기간 줄곧 대통령에게 특별사업비를 전달하였다(특별사업비 지급 경위). 특별사업비가 은밀한 방법으로 교부되었다는 점은 특별사업비의 상납이 직무와 관련한 금전의 수수라는 불법·부당성을 현출하는 것이다(특별사업비의 전달 방법). 국정원장들은 거액의 특별사업비를 매월 지속적으로 피고인에게 전달하였고, 그러한 정기적인 지급은 전형적인 상납의 형태를 갖춤으로써 뇌물의 행위정형적 요소를 갖추고 있다(전달된 특별사업비의 규모 및 시기). 국정원장들은 피고인으로부터 국정원의 인사, 예산, 조직, 일반 업무 등과 관련하여 포괄적인 편의 제공을 얻을 수 있었고, 이러한 상시적 업무 외에도 ‘국정원 댓글 사건’, ‘남북정상회담 대화록 공개 사건’, ‘서울시 공무원 간첩 증거조작 의혹 사건’ 등 구체적 현안에 직면한 국정원장으로서는 대통령의 힘과 권력에 의지하면서 조직의 입지를 공고히 하려고 기대하고 있었다(교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있었는지 여부). 대통령과 국정원장들의 직무가 밀접한 관련이 있고, 서로간에 특별한 친분이 있다고 보기 어려우며, 매월 1억 원 상당의 거액을 정기적으로 은밀하게 전달하였고, 위법성을 인식하면서도 자발적으로 증액을 하거나 명절에 추가로 현금을 전달하는 등 제반 정황에 비추어 보면 대통령 직무집행의 공정성을 의심하기에 충분하다(대통령 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있었는지 여부). 피고인은 전달된 특별사업비에 대하여 전속적인 처분 권한을 가지고 이를 관리, 사용하였으며, 그중 일부는 자신의 사적인 용도로 사용하기도 하였으므로, 피고인의 내심의 의사는 국정 수행을 위한 예산지원의 의사로 특별사업비를 전달받은 것이 아니라 불법·부당한 보수를 수수하려 한 것으로 보아야 한다(특별사업비의 관리, 사용). 이러한 사정들을 고려하면 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 교부받은 각 특별사업비가 피고인의 직무에 관련된 대가로서 뇌물로 지급된 것이라고 인정할 수 있다. 그런데도 뇌물죄가 성립되지 않는다고 판단한 이 부분 원심판결에는 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 직무관련성의 인식에 관한 원심 판단의 부당성 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 그 외 국정원 근무자들의 진술에 비추어 보면, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 특별사업비 상납에는 국정원에 대한 포괄적인 편의 제공을 바라는 기대나 최소한 피고인에 대하여 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대가 수반되어 있었으므로, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 뇌물공여의 직무관련성 및 대가관계에 대한 인식이 있었고, 피고인 또한 이에 대한 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 청와대에 예산을 지원한다는 의사만 있었을 뿐 특별사업비 공여로 인한 대가나 혜택에 대한 인식이 없었다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 뇌물의 직무관련성과 대가관계에 대한 뇌물수수자와 뇌물공여자의 인식에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 4) 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범과 뇌물수수죄의 성립에 관한 원심 판단의 부당성 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 뇌물공여 및 뇌물수수죄는 보호법익을 달리하므로, 단순히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범이라는 이유만으로 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없고, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 피고인 사이에 특별사업비 교부에 대한 상호 약정이 없었던 이상 위 특별사업비의 교부를 공범 사이의 내부적인 이익 분배로 평가할 수도 없다. 그런데도 원심은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인에게 교부한 특별사업비가 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행의 공범들 사이에서 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하고, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 뇌물죄의 보호법익 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 공소외 8 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 검사는 이 부분 항소이유를 위 제1의 가, 1)항 기재와 같은 취지로 주장한다. 2) 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성 대통령을 보좌하는 비서실장은 대통령의 명을 받아 국정원의 조직, 정원 및 운영 전반에 걸쳐 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 점, 대통령 비서실장이 매월 5,000만 원의 거액을 전달받은 것을 두고 사적인 친분에 따른 의례상 대가라고 볼 수는 없는 점, 국정원장의 인사청문회, 국정원에 대한 국정감사, 국정원의 예산편성 등 국정원 현안에 대한 동향 파악 및 대응과 같이 공소외 3이 공소외 8로부터 얻을 이익도 있었던 것으로 보이는 점, 국정원장이 대통령을 보좌하는 비서실장에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실만으로도 비서실장 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 충분한 점 등에 비추어 보면, 공소외 8이 공소외 3으로부터 교부받은 특별사업비가 공소외 8의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라고 인정할 수 있다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 피고인과 공소외 8의 공모관계에 관한 원심 판단의 부당성 공소외 3이 공소외 8에게 특별사업비를 교부한 것은 피고인의 자금지원 요구에 따른 것이고, 공소외 8은 이러한 사정을 인식하고서도 피고인의 영향력과 지위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 의사의 합치를 이룸으로써 순차적, 암묵적 공모하에 실행행위를 강화하였다. 또한 위 특별사업비 교부가 중단된 이유도 공소외 8의 건의에 따른 피고인의 최종 결정이었고, 공소외 8은 교부받은 특별사업비 중 자신이 사용하고 남은 돈을 피고인에게 교부하였다. 이처럼 전체 범행에서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 장악력 등을 종합해 보면, 피고인이 공소외 8과 암묵적으로 공모하여 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 공소외 8이 피고인의 지시에 따라 전달되는 특별사업비를 수동적으로 교부받는 지위에 있었을 뿐이어서 피고인과 공소외 8 사이에 뇌물수수에 관한 공모관계가 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 공모관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 공소외 3으로부터 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 피고인의 요구에 따라 국정원으로부터 자금이 전달되기 시작하여 3년이 넘는 기간 동안 국정원 자금을 전달받아 왔고, 2016. 9.경에는 피고인이 직접 2억 원을 전달받았던 점, 공범인 공소외 4, 공소외 7을 통하여 국정원 자금이 전달되어 이 부분 범행이 이루어진 점, 피고인이 위 2억 원을 전달받아 격려금 등으로 사용함으로써 결국 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행이 완성되었던 점 등에 비추어 보면, 위 2억 원의 국고손실 범행에 대해서도 피고인이 책임을 부담하여야 한다. 2) 설령 피고인의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인이 2억 원을 전달받아 사용함으로써 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행이 완성된 점, 그 과정에서 피고인의 포괄적인 지시를 받은 공소외 4, 공소외 7이 공소외 3의 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행을 도운 점, 피고인이 위 2억 원을 직접 전달받아 국정원의 직무범위 외의 용도로 사용함으로써 불법영득의사 역시 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 적어도 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조범으로서의 책임은 인정된다. 3) 그런데도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 방조범으로서의 책임도 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인하고, 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 추징에 관한 법리오해 위에서 살펴본 바와 같이 피고인에 대한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄가 모두 성립되므로, 형법 제134조가 적용되어 뇌물수수액 전부에 대한 추징이 선고되어야 한다. 마. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 공소외 1로부터 총 12회에 걸쳐 매월 5,000만 원씩 합계 6억 원의 뇌물을 수수하였다. 나) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 2014. 7.경부터 2015. 2.경까지 공소외 2로부터 총 8회에 걸쳐 매월 1억 원씩 합계 8억 원의 뇌물을 수수하였다. 다) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 2015. 3.경부터 2016. 7.경까지 공소외 3으로부터 총 19회에 걸쳐 매월 1억 원씩 합계 19억 원의 뇌물을 수수하였다. 라) 피고인은 2016. 9.경 공소외 3으로부터 2억 원의 뇌물을 수수하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 가) 대통령 직무의 내용 및 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과의 관계 관련 법령과 관련자들의 진술에 의하면, 대통령과 국정원 내지 국정원장은 매우 밀접한 업무적 관계에 있으나, 대통령과 국정원장 사이의 밀접한 업무적 관련성은 법령에 정한 권한과 직무 등에 따른 당연한 결과일 뿐이므로, 국정원장과 대통령 사이에 금품이 오갔다고 하더라도 그러한 사정만으로 그와 같은 금품의 수수가 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수는 없고, 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 살펴서 이를 판단하여야 한다. 다른 한편 대통령은 국정원에 대하여 법률상, 사실상 막강한 권한과 영향력을 가지고 있고 국정원도 대통령의 직속기관으로서 국가안보에 관한 대통령의 국정수행을 위하여 대통령의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 관계에 있으므로 국정원장으로서는 특별한 경우가 아닌 한 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계에 있다고 할 것이어서, 대통령의 지시 또는 요구에 의하여 금품이 교부된 경우에 위와 같은 대통령과 국정원장 간의 객관적 업무관련성만을 들어 곧바로 뇌물로서의 직무관련성이나 대가관계를 인정하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. 나) 국정원장 특별사업비의 지급 경위 ⑴ 공소외 1은 피고인의 요구나 지시를 받고서 또는 적어도 그러한 요구나 지시가 있는 것으로 믿고서 그에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보이고, 공소외 2, 공소외 3은 이전부터 이어져 온 피고인의 요구나 지시에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. ⑵ 한편 공소외 2가 청와대에 매월 지급하는 특별사업비 규모를 5,000만 원에서 1억 원으로 증액한 것은 소위 친박세력의 대표적 인물인 공소외 9의 요청 등을 고려하여 정한 것이므로 1억 원으로 증액하였다는 사정만으로 특별사업비 지급의 경위나 성격이 근본적으로 달라진 것으로 보기 어렵다. 또한 공소외 3의 경우 2016. 8.경 피고인의 자금지원 중단 지시를 받고서 수동적으로 중단하였다가, 2016. 9.경 공소외 5로부터 피고인이 금전적으로 힘들어한다는 취지의 보고를 받고, 피고인의 자금 요청이 있는 것이라고 이해하여 특별사업비 2억 원을 다시 지급하게 된 것으로 보이므로, 위 2억 원이 종전에 매월 1억 원씩 지급하던 것과 그 성격을 전혀 달리하는 것으로 보기 어렵다. ⑶ 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 이 사건 특별사업비를 전달하기 이전에도 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 전달하는 관행이 있었던 것으로 보이고, 적어도 이들이 피고인의 요구나 지시에 대하여 별다른 거부감이나 문제의식 없이 특별사업비를 전달하게 된 데에는 이와 같은 종전의 관행에 대한 인식도 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다. ⑷ 한편 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인의 지시를 받고 지급한 특별사업비는 그 성격상 횡령금에 해당하고 피고인과 공모하여 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서 그와 같이 횡령하여 피고인에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들 사이에서 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다. 다) 피고인과 국정원장들의 인식 및 의사 공소외 1은 국정원장 인사청문회 준비과정에서 청와대 예산 중 일부가 국정원장 특별사업비에 포함되어 있다는 말을 듣고 공소외 4의 요청을 받은 후 청와대에 돌려준다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 공소외 2, 공소외 3 역시 종전부터 이어져 오던 피고인의 요구나 지시에 따라 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 또한 국정원의 조직체계나 대통령과의 업무 관계 등에 비추어 보면 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 대통령인 피고인을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 가능성은 충분한 것으로 보이고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인이나 청와대로부터 구체적으로 어떠한 대가나 혜택을 바라고 특별사업비를 지급하였다고 볼만한 자료는 없다. 라) 특별사업비의 전달 방법 피고인은 공소외 4와 공소외 6에게 국정원으로부터 돈이 오면 받으라고 지시하였고, 국정원장들은 전달자들인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 5에게 국정원장 특별사업비 중 일부를 청와대에 가져다주라는 지시를 하였을 뿐, 구체적인 전달 방법을 지시하거나 보고받지는 않은 것으로 보인다. 특별사업비가 은밀하게 전달되기는 하였으나 전달자들의 진술 취지는 국정원 자금이 청와대 내지 외부기관에 전달되는 것이 알려지면 문제가 될 것으로 생각했다는 것이고, 부정한 돈을 전…