서울고등법원 2021노14

Ⅰ. 개요 공소사실의 요지원심 판단당심 판단판결문 쪽수공소외 1의 의전원 부정지원공소외 1의 허위 인턴 활동 등① ♤♤대 ♡♡♡연구소 담당교수 공소외 9 명의 2009. 8. 10.자 체험활동 확인서 2013. 6. 10.자 인턴십 확인서2009. 8. 공소외 9 작성 2013. 6. 피고인 작성 후 공소외 9 서명(허위)허위32② ▽▽대 ◎◎◎◎연구소 연구소장 명의 2009. 8. 14.자 체험활동 확인서 4장2009. 8. 공소외 10 작성(허위)허위36③ △△대 ▷▷▷▷▷센터 센터장 공소외 11 명의 2009. 5. 30.자 인턴십 확인서2009. 7. 공소외 3 작성(위조, 허위)위조, 허위39④ 부산 (호텔명 생략) 호텔 대표이사 공소외 12 명의 2009. 8. 1.자 및 2009. 10. 1.자 각 실습수료증 및 인턴십 확인서2009. 7.~8. 공소외 3 작성(허위)허위44⑤ ○○♧♧ ●●●●연구센터 ▲▲▲▲▲▲연구소장 공소외 13 명의 2013. 3. 27.자 인턴십 확인서2013. 3. 공소외 13 작성 2013. 3. 및 2013. 6. 피고인 수정(허위)허위47⑥ ○○대 총장 명의 표창장 (2012. 9. 7.자)2013. 6. 16. 사문서위조(공소외 1과 공모)(2019고합1050)유죄유죄512012. 9. 7. 사문서위조(2019고합738)무죄(증명 부족)(공소사실 동일성 ×)무죄 항소기각94⑦ ○○대(보조연구원 관련) ■■교육원장/◆◆◆◆교육센터장 명의 2013. 6. 10.자 연구활동 확인서2013. 6. 피고인 작성(허위)허위60공소외 1 의전원 부정지원△△대 의전원 부정지원(공소외 3, 공소외 1과 공모)2013. 6. 업무방해(①~⑦ 자기소개서 기재 및 제출)유죄유죄63허위작성공문서행사(② ▽▽대 ◎◎◎◎연구소장 확인서)유죄유죄63위조공문서행사(주위적 공소사실) (③ △△대 ▷▷▷▷▷센터장 확인서)이유무죄(공모 ×, 위조 인식 ×)이유무죄96허위작성공문서행사(예비적 공소사실)(③ △△대 ▷▷▷▷▷센터장 확인서)유죄유죄3963위조사문서행사(⑥ ○○대 총장 표창장)유죄유죄5163□□대 의전원 부정지원(공소외 1과 공모)2014. 6. 위계공무집행방해(②, ⑤~⑦ 입학원서 및 자기소개서 기재, ⑥ 제출)유죄유죄67위조사문서행사(⑥ ○○대 총장 표창장)유죄유죄5167사기 및 보조금법위반2013. 12. 연구보조원 수당 320만 원 거짓 신청으로 간접보조금 수령 및 편취(피해자 ○○대 산학협력단)유죄유죄71(회사명 3 생략) 관련 범행(회사명 3 생략) 자금횡령 (공소외 5, 공소외 6과 공모)2017. 3.∼2018. 9. 공소외 5 경영컨설팅 수수료 중 2015. 12. 지급된 5억 원에 상응하는 78,974,997원무죄(공소외 6 업무상횡령 ○ 피고인 공모 ×)무죄 항소기각982017. 2. 지급된 5억 원에 상응하는 78,974,997원무죄(공소외 6 업무상횡령 ×)자본시장법위반 및 범죄수익은닉규제법위반(공소외 5와 공모)2018. 1.경 미공개중요정보 이용(회사명 1 생략) 주식 16,772주 장내매수(공소외 5 명의)(범죄수익은 10,093주 부분)유죄유죄7987(회사명 1 생략) 실물주권 10만 주 장외매수 (공소외 14, 공소외 15 명의 등)유죄(매도인 공소외 16)이유무죄(매도인 (회사명 3 생략))7987(회사명 1 생략) 실물주권 2만 주 장외매수이유무죄(매도인 (회사명 3 생략))이유무죄102(회사명 3 생략) 관련 범행자본시장법위반2018. 2.경 미공개중요정보 이용 (회사명 1 생략) 주식 3,024주 장내매수(공소외 17 명의)유죄유죄792018. 11.경 미공개중요정보 이용 (회사명 1 생략) 주식 4,508주 장내매수(공소외 17 명의)유죄유죄792017. 8. 금융위원회에 (펀드명 생략) 출자에 관한 사항 거짓 변경보고 (공소외 5, 공소외 6과 공모)무죄 (공소외 6 거짓변경보고 ○ 피고인 공모 ×)무죄 항소기각103금융실명법위반(2017. 7. ~ 2019. 9.)공소외 5 명의 계좌(회사명 4 생략) (회사명 5 생략)유죄유죄88(회사명 2 생략)무죄(탈법행위 목적 ×)무죄 항소기각105공소외 17 명의 (회사명 6 생략) 계좌유죄유죄88공소외 18 명의 (회사명 7 생략) 계좌(2개)유죄유죄88증거인멸 등 교사2019. 8. (회사명 3 생략) 자료 중 공소외 5 관련 자료 증거인멸교사 (공소외 6, 공소외 7과 공모, 피교사자 공소외 19 등)유죄유죄892019. 8. (펀드명 생략) 관련 2019년 2분기 펀드운용현황보고서 증거위조교사 (공소외 3과 공모, 피교사자 공소외 7 등)이유무죄(공소외 7 등 증거위조 ○ 피고인 교사 ×)이유무죄1082019. 8. 피고인 주거지 및 사무실 보관자료 증거은닉교사 (공소외 3과 공모, 피교사자 공소외 8)무죄(공소외 8 증거은닉 ○ 피고인 공동정범 ○)유죄 (공동정범 ×)113 Ⅱ. 피고인의 항소이유 중 사실오인·법리오해 주장과 이에 관한 판단 1. 증거수집절차의 위법 여부 및 증거능력 유무 가. 2019고합738 사건의 공소가 제기된 후 수집된 증거의 증거능력에 관하여 1) 항소이유의 요지 서울중앙지방법원 2019고합738호 사건의 공소제기 이후 강제수사에 의하여 취득된 증거들은 해당 사건은 물론 2019고합1050호 사건에서 증거능력이 인정되지 않는다. 또한 공소제기 이후 해당 사건의 공소사실을 범죄사실로 기재하여 수소법원 이외의 법관으로부터 발부받은 압수·수색영장에 의해 수집된 증거는 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 위와 같은 증거들의 증거능력을 모두 인정한 잘못이 있다. 2) 판단 변호인은 원심에서도 위와 같은 주장을 하였으나, 원심은 관련 법리를 적절하게 인용하는 한편 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 관련 사실을 인정한 다음 이를 근거로 아래와 같은 취지로 판단함으로써 그 주장을 모두 배척하였다. 원심이 인정한 사실관계를 관련 법리에 비추어 다시 면밀히 살펴보아도 이러한 원심의 판단은 정당하고, 달리 그 판단의 기초가 되는 사실을 잘못 인정하거나 증거수집절차 및 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다. 가) 피고인에 대한 공소가 제기된 후 수소법원을 통해 발부받아야 하는 압수·수색영장은 그 피고사건의 공소사실에 관한 것에 국한되므로, 검사가 2019고합738호 사건의 공소를 제기한 후 그 공소사실인 사문서위조와는 다른 범죄사실(위조사문서행사와 업무방해 등 입시비리 관련 범죄, (회사명 3 생략) 관련 범죄, 증거인멸 관련 범죄, 학교법인 ★★학원 관련 범죄 등)에 관하여 지방법원 판사로부터 압수·수색영장을 발부받고 이를 집행하여 증거를 수집하는 것은, 비록 증거수집 시점이 2019고합738호 사건의 공소제기 이후인 경우에도 적법하다. 나) 검사가 공소제기 후 피고인 또는 공범에 대한 피의자신문조서를 작성하였다는 사정만으로 그 조서의 증거능력이 없다고 할 수 없으므로, 2019고합738호 사건의 공소제기 후 작성된 피고인, 공소외 1에 대한 피의자신문조서 중 위 사건의 공소사실인 ‘2012. 9. 7.경 ○○대학교 총장 표창장 위조’ 관련 진술이 기재된 부분도 증거능력이 있고, 이 부분을 제외한 피고인과 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 8, 공소외 5, 공소외 6 등 나머지 피의자들에 대한 각 피의자신문조서는 2019고합738호 피고사건의 공소사실과 다른 범죄사실에 관한 것이므로 모두 증거능력이 있다. 다) 2019고합738호 사건의 공소제기 후 지방법원 판사에 의하여 발부된 압수·수색영장 중 4건의 영장 기재 범죄사실에 위 사건의 공소사실인 사문서위조가 포함되어 있기는 하지만, 그 영장 기재에 의하면 위 공소사실과 그 밖의 입시비리, 증거인멸 등 범죄사실 중에서 어느 범죄사실에 대한 증거를 수집하기 위하여 압수·수색영장이 집행된 것인지를 구분할 수 있으므로, 설령 해당 압수·수색영장으로 압수·수색을 할 수 없는 범죄사실이 일부 기재되어 있다고 하더라도 압수·수색을 할 수 없는 범죄사실에 관하여 수집된 증거들의 수집 절차 하자만을 문제 삼을 수 있을 뿐 그 피고사건의 공소사실이 아닌 다른 범죄사실에 대한 압수·수색과 그를 통한 증거 수집까지 모두 하자가 있다고 할 수 없다. 라) 나아가 위 4건의 압수·수색영장은 다음과 같은 사정들, 즉 검사가 영장을 청구한 목적, 영장에 기재되어 있는 구체적 범죄사실, 영장에 의하여 압수하려고 한 물건과 그 집행을 통하여 실제로 압수한 물건 등을 종합해 볼 때 2019고합738호 사건의 공소사실과 다른 별개의 범죄사실에 관한 증거 수집을 위하여 발부된 것임을 알 수 있다. 따라서 위 각 영장의 집행을 통해 수집된 증거도 위법수집증거에 해당하지 않는다. 나. ○○대학교 강사휴게실에 있던 PC의 증거능력에 관하여 1) 항소이유의 요지 검찰수사관은 임의제출에 의한 방식으로 ○○대학교(이하 ‘○○대’라고 한다) 강사휴게실에 있던 PC 본체 2대(이하 ‘강사휴게실 PC’라고 한다)를 압수하였는데, 아래와 같은 이유로 그 PC에서 추출한 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그런데도 원심은 증거수집절차의 적법성에 법리를 오해하거나 증거능력 판단의 기초가 되는 사실을 오인함으로써 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 인정한 잘못이 있다. 가) 검찰수사관이 강사휴게실 PC를 확보한 행위는 외관상으로만 임의제출 방식에 의한 압수라는 절차를 이용하였을 뿐 실질적으로는 압수·수색영장 발부 없이 이루어진 강제수사이다. 나) 강사휴게실 PC 압수는 검사가 2019고합738호 사건의 공소를 제기한 후 그 공소사실을 계속 수사하는 과정에서 한 것이어서 위법하다. 다) 검사가 강사휴게실 PC의 임의제출자라고 주장하는 ○○대☆☆학부 조교 공소외 2는 그 PC의 보관자에 해당하지 않는다. 설령 공소외 2가 PC의 보관자라고 하더라도, 그 안에 저장되어 있는 전자정보의 주체가 아닌 공소외 2에게는 자신이 보관하고 있는 저장매체를 제출하여 그 안에 있는 전자정보의 내용을 확인할 수 있는 단계까지만 보관자로서의 지위가 인정될 수 있을 뿐이므로, 수사기관이 강사휴게실 PC에서 피고인이나 공소외 3에 관한 전자정보를 발견한 때부터는 공소외 2로부터 그 전자정보를 임의로 제출받을 수 없고, 전자정보의 주체인 피고인 등으로부터 임의제출을 받거나 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 집행하였어야 한다. 라) 검찰수사관이 공소외 2에게 강사휴게실 PC의 임의제출을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지하지 않았고 임의제출에 따른 압수의 구체적인 의미도 설명하지 않았던 점, 임의성 여부 판단의 주요한 근거 자료인 진술서를 작성·제출함에 있어서 공소외 2는 검찰수사관이 불러주는 문구를 그대로 받아 적었을 뿐만 아니라 ○○대▼▼▼▼▼장공소외 4로부터 ‘협조해야 한다.’는 말을 듣고 그 지시에 따라서 제출한 것인 점 등을 고려하면, 공소외 2가 강사휴게실 PC를 제출하는 데에 임의성이 없었다. 마) 형사소송법 제218조가 정하는 ‘임의제출에 의한 수사기관의 압수’에도 같은 법 제219조에 의하여 같은 법 제106조 제1항, 제3항, 제4항이 준용되어야 하므로, 수사기관으로서는 강사휴게실 PC를 임의제출 받음에 있어 피고인의 혐의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 전자정보만을 선별하여 추출하였어야 하고, 또 개인정보 보호법상의 정보주체인 피고인 등에게 압수 사실을 지체 없이 알렸어야 한다. 그런데도 수사기관은 이를 위반한 채 강사휴게실 PC에 저장된 전자정보 중 피고인의 혐의사실과 관련된 것을 선별하여 특정하지 않고 전체를 제출받았으며, 이러한 사실을 피고인 등에게 알리지도 아니하였다. 바) 수사기관은 강사휴게실 PC에 저장된 전자정보를 수집·분석하는 과정에서 PC 제출자인 공소외 2에게 형사소송법 제121조에 따른 참여 기회를 부여해야 할 뿐만 아니라 전자정보의 주체인 피고인이나 그 변호인에게도 적법절차 원리, 비례 원칙, 영장주의 원칙에 따라 그 과정에 참여할 수 있는 기회를 보장할 의무가 있음에도 이를 위반하였다. 사) 수사기관이 2019. 9. 10. 강사휴게실 PC의 전자정보를 임의로 제출받아 압수하고 나서 2020. 2. 11.에 이르러서야 전자정보상세목록(강사휴게실 PC에서 추출된 전자정보 내역을 구체적으로 기재한 압수목록)을 제출자인 공소외 2에게 교부하였는데, 그 목록 교부 전에 압수대상 파일이 특정되지 않은 상태에서 정보저장매체를 분석하는 것은 분석 범위가 정해지지 않은 포괄적·탐색적 수색으로 위법하고, 또한 그 목록을 교부함으로써 압수대상 파일이 이미 특정된 상태에서 해당 저장매체의 다른 파일들을 분석하는 것은 압수 목적물 이외의 물건에 관한 근거 없는 포괄적·탐색적 수색으로 역시 위법하다. 그런데도 수사기관은 공소외 2에게 전자정보상세목록을 교부하기 이전과 이후에 아무런 제한 없이 강사휴게실 PC에 저장된 전자정보를 수색·분석하였다. 아) 강사휴게실 PC와 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 절차가 시작된 후 전자정보의 동일성과 무결성을 훼손하는 수사기관의 외부 저장매체 삽입 행위가 확인되었고, 해쉬값을 산출하는 과정에서 수사기관 이외에 객관적 위치에 있는 제3자의 참여나 참관도 없었으므로, 강사휴게실 PC에서 추출한 전자파일 또는 이를 출력한 문건의 원본 동일성과 무결성이 증명되었다고 볼 수 없다(이 부분은 항소이유서에서 주장하지 아니하였다가 이 법원에 제출한 변호인 의견서 등을 통하여 추가한 주장이다). 2) 판단 가) 검찰수사관의 강사휴게실 PC 확보 행위가 실질적으로는 압수·수색영장 발부 없이 이루어진 강제수사라는 주장에 관하여 ⑴ 원심의 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 원심 법정에서 ○○대의 물품 관리를 총괄하는 ▼▼▼▼▼장공소외 4가 ‘진상조사를 위해 검찰에 적극적으로 협조할 생각이었고, 그러한 취지에서 공소외 2에게도 연락하여 협조하라고 말하였다.’라고 진술하였으며, 공소외 2도 ‘검찰수사관이 사무실과 조교 휴게실을 살펴보는 데에 있어 어떠한 강제력이 있었던 것은 아니다.’라는 취지로 진술한 사실, 검찰수사관은 공소외 4, 공소외 2로부터 각 임의제출 동의서, 정보저장매체 제출 및 이미징 등 참관여부 확인서에 서명을 받은 후 강사휴게실 PC를 가져간 사실 등에 비추어 보면, 검찰수사관이 강사휴게실 PC를 확보한 행위는 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받지 않고도 할 수 있는 임의수사에 해당한다. ⑵ 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사실과 사정에 비추어 보면, 검찰수사관이 강사휴게실 PC를 확보한 행위는 ‘검사, 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.’고 규정한 형사소송법 제218조에 근거한 것으로서 적법하고, 그 증거 수집 과정에서 영장주의를 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 다만 위 조항에 따라 영장 없이 물건을 압수하는 경우에도 수사기관의 영치(점유취득) 과정에서 강제력이 행사되지 않을 뿐 일단 영치가 되면 제출자가 임의로 점유를 회복하지 못한다는 점에서는 강제수사의 성격을 가지는 것으로 보아야 하므로, 원심이 이를 임의수사에 해당한다고 단정한 것은 잘못이지만 강사휴게실 PC 확보 행위가 적법하다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 나) 강사휴게실 PC 압수가 2019고합738호 사건의 공소제기 후 수사로서 위법하다는 주장에 관하여 ⑴ 원심의 판단 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하거나 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 예외적인 사유에 해당하지 않는 한 공소가 제기된 후에도 임의수사는 허용되는바, 검찰수사관이 공소외 2로부터 강사휴게실 PC를 임의제출 받은 때는 2019고합738호 사건의 공소장이 피고인에게 송달된 2019. 9. 27. 또는 위 사건의 제1회 공판준비기일이 진행된 같은 해 10. 18. 이전이므로, 검찰수사관이 강사휴게실 PC를 임의제출 받음으로써 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하거나 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 결과가 발생하지 않았고, 따라서 그 PC 확보 행위는 위법하지 않다. ⑵ 이 법원의 판단 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로…