광주고등법원(전주) 2019노7, 2019노75(병합), 2019노208(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 가) 제1 원심판결 부분(피해자 공소외 4 관련) 공소사실과 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피고인이 고율의 이자를 부담하는 사채를 쓰고 있는 사실을 알게 된 피해자가 다른 사람에게 고율의 이자를 부담하지 말고 자신으로부터 돈을 빌려 쓰라고 권유하여 피해자로부터 돈을 빌렸으며, 피해자로부터 빌려온 돈은 모두 변제하였으므로, 피고인이 피해자를 기망하여 판시 금원을 편취한 것이 아니다. 또한 피고인이 돈을 빌리는 과정에서 피해자의 동의를 받고 피해자 명의의 위임장을 작성한 것이지 피해자 명의의 위임장을 권한 없이 위조한 것이 아니다. 나) 제2 원심판결 부분 (1) 2018고단1111호 판시 범죄사실 제1항 사기 부분(피해자 공소외 5 관련) 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 피해자로부터 판시 공소사실과 같이 돈을 송금받은 것은 사실이나 이는 피고인이 피해자의 동생 공소외 8로부터 투자받거나 빌린 것이다. (2) [2018고단1381] 판시 범죄사실 제3항 배임 부분(피해자 공소외 2 주식회사 관련) 피고인은 ○○버스와 관련하여 공소외 9로부터 돈을 받으면 위 돈으로 위 버스에 설정된 저당권을 해지하려고 하였는데 공소외 9로부터 돈을 받지 못하여 저당권을 말소하지 못한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 존재하지 않는다. 피고인은 △△△△ 버스(위 ○○버스와 함께 이하 ‘이 사건 버스’라고 한다)와 관련하여 공소외 10이 위 버스에 설정된 채무를 모두 상환하겠다는 말을 믿고 위 버스를 양도하였던 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 없었다. (3) [2018고단1632] 권리행사방해 부분(피해자 공소외 7 금고 관련) 피고인이 유한회사 공소외 11 소유의 (버스번호 생략)○○버스에 관하여 피해자를 채권자로 하여 저당권을 설정한 사실은 인정하나, 피고인이 공소외 9에게 위 버스를 양도할 당시 공소외 9가 설정된 채무를 모두 변제하겠다는 말을 믿고 위 버스를 양도한 것이므로 피고인에게 피해자의 권리행사를 방해하려는 고의가 없었다. (4) [2018고단1429] 판시 범죄사실 제1, 2항 사기 부분(피해자 공소외 6 관련) 피고인이 피해자에게 피고인이 운영하는 회사에 투자를 권유하였고 이에 따라 피해자가 투자를 하였던 것이므로, 피고인의 기망행위가 존재하지 않는다. 2) 양형부당 제1, 2 원심판결의 각 양형(징역 2년 6월, 징역 10년 및 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(제3 원심판결 권리행사방해 부분) 1) 사실오인 공소외 4는 피고인으로부터 인감도장, 인감증명서를 교부받았음에도 랭글러 차량의 소유권 이전 절차를 진행한 사실이 없는 점, 2017. 11. 2. 이전까지는 피고인이 랭글러 차량의 할부금을 납부하였을 뿐 공소외 4는 할부금을 납부한 사실이 없는 점에 비추어 피고인이 랭글러 차량을 공소외 4에게 매도한 것으로 볼 수 없다. 또한 공소외 4가 랭글러 차량을 담보로 맡기기 전에 피고인으로부터 실질적으로 소유권을 이전받아 차량을 운행한 것이라면 공소외 12로부터 1천만 원을 차용하는 과정에서 소유자로서 공소외 12에게 랭글러 차량을 담보로 제공하면 충분함에도 공소외 4 명의의 차용증에 피고인이 연대보증인으로 서명하였는바, 이는 피고인이 공소외 4의 차용에 소극적으로 협조한 것이 아니라 오히려 피고인이 랭글러 차량의 소유자로서 위 차량에 대한 처분을 어느 정도 용인하는 의미가 있다고 봄이 타당하다. 위와 같은 사정과 공소외 4는 피고인의 공소외 4에 대한 채무 변제 명목으로 공소외 12로부터 1천만 원을 차용하였고, 그 과정에서 담보로 피고인 소유의 랭글러 차량을 공소외 12에게 맡긴 것이라고 하면서 자신은 형식상 채무자에 불과할 뿐이고 실제 채무자는 피고인이라고 진술하는 점을 종합하면, 랭글러 차량을 공소외 12에게 담보로 제공할 당시 차량의 소유자는 공소외 4가 아니라 피고인이며 피고인은 근저당권이 설정된 위 차량의 소유자로서 이를 공소외 12에게 담보로 제공하여 은닉한다는 사실을 인식하고도 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 권리행사방해의 미필적 고의는 인정된다. 2) 양형부당 제3 원심판결의 양형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 피고인과 검사의 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. 병합심리 피고인에 대한 원심판결들에 대하여 피고인과 검사가 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 항소 사건들을 병합하여 심리하기로 하였다. 원심판결들이 피고인에게 유죄로 인정한 죄들은 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 위 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다. 나. 법리오해[2018고단1111호 사건의 3. 나. 3) 및 4)항 각 세금계산서 위조 및 행사의 점] 1) 이 부분 공소사실 요지 가) 피고인은 2017. 4. 5. ◁◁시(주소 생략)에 있는 피고인의 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 □□대학과 유한회사 ◇◇관광이 거래한 내역의 전자세금계산서를 1장 출력한 후 위 ◇◇관광으로 기재되어 있는 공급자란에 ‘유한회사 ☆☆☆☆여행사’라는 문서를 붙여 전체를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 □□대학 명의의 ‘전자세금계산서’ 1장을 위조하고, 같은 날 위 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 공소외 13에게 교부하여 이를 행사하였다. 나) 피고인은 같은 날 위 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 공소외 14 주식회사와 위 ◇◇관광이 거래한 내역의 전자세금계산서를 1장 출력한 후 ◇◇관광으로 기재되어 있는 공급자란에 ‘유한회사 ☆☆☆☆여행사’라는 문서를 붙여 전체를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 14 주식회사 명의의 ‘전자세금계산서’ 1장을 위조하고, 같은 날 위 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 공소외 13에게 교부하여 이를 행사하였다. 2) 판단 가) 문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것인데, 세금계산서는 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성ㆍ교부하여야 하는 계산서이므로(부가가치세법 제32조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여(부가가치세법 시행령 제67조 제2항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도169 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 피고인은 유한회사 ☆☆☆☆여행사의 실질적인 운영자로서 이 부분 공소사실의 기재와 같이 세금계산서를 작성한 이상 임의로 위 세금계산서의 공급받는 자란에 ‘□□대학’, ‘공소외 14 주식회사’라고 각 기재하고, 그와 같이 작성한 세금계산서들을 사용하였다고 하더라도 작성권한 없이 타인 명의를 모용하여 문서를 작성한 것으로 평가할 수 없으므로 이를 □□대학 및 공소외 14 주식회사 명의의 사문서인 각 세금계산서를 위조 및 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 부분에 대한 범죄사실은 모두 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하였어야 함에도, 원심은 법리를 오해하여 피고인에 대한 위 공소사실들에 대하여 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다. 다만 이러한 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 각 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 제1 원심판결 주장에 관한 판단(피해자 공소외 4 관련) 피고인은 제1 원심에서도 동일한 주장을 하였고, 제1 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’에서 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 관광버스를 전매하는 방법으로 이득금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 경매에 나오기 직전이나 경매에 나온 관광버스를 전매하는 방법으로 수익을 내어 이득금을 지급하겠다고 기망하여 받은 돈을 편취한 사실과 피고인이 피해자를 기망하여 인감증명서, 인감도장, 신분증을 편취하고 인감증명서 등을 이용하여 피해자 명의로 된 위임장을 위조, 행사한 사실을 각 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들을 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 제2 원심판결에 대한 주장에 관한 판단 1) 2018고단1111호 판시 범죄사실 제1항 사기 부분(피해자 공소외 5 관련) 제2 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자 공소외 5로부터 돈을 빌린 것이 아니라 공소외 8로부터 돈을 빌렸다는 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없고, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 5를 기망하여 판시 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관과 원심법원에서 피고인이 돈을 빌려달라고 하여 피고인에게 돈을 빌려주게 되었다고 일관되게 진술하였다. 나) 피해자의 동생 공소외 8은 당심에서 증인으로 출석하여 ‘피고인이 돈이 필요하면 자신의 누나인 피해자에게 돈을 빌려달라고 부탁하여 자신이 피해자로부터 돈을 받아 피고인에게 전달하였고, 수령한 돈은 피고인이 사용하였다. 피고인과 피해자의 거래에서 자신은 중간 매개체였고 거래주체가 아니다’는 취지로 증언하였다. 다) 피고인도 수사기관에서 ① “피의자는 고소인에게 6억 5,000만 원을 차용금 명목으로 교부받은 것이 맞지요”라는 질문에 “예 맞습니다”라고 답하였고(증거기록 제3권 142쪽), ② 피해자로부터 차용한 돈을 회사운영자금 및 개인 부채를 해결하는데 사용하였고, 당시 회사를 운영하면서 생긴 수익으로 채무 및 이자를 변제하기보다는 다른 곳에서 돈을 빌려 기존 채무를 변제하는 등으로 채무를 돌려막기를 한 것이 사실이라고 진술하였으며(증거기록 제3권 143, 452쪽), ③ “피의자는 공소외 8이 고소인에게 돈을 빌릴 때 고소인과 직접 전화통화를 하면서 돈을 빌린 이유 등에 대하여 확인을 해 준 것이 사실이지요”라는 질문에 “예 공소외 5가 전화를 걸어 돈을 사용용도 및 사업 상태나 물어보면 제가 돈이 필요하다는 식으로 답변을 하였고, 공소외 5가 저에게 공소외 8을 믿고 돈을 주는 것이니 둘이 알아서 잘 운영하라고 하였다”고 답하였고(증거기록 제3권 179쪽), ④ 피고인이 2016. 9. 8.자 차용금 1억 5,000만 원에 대한 이자로 1,000만 원을 피해자에게 지급한 사실이 있다고 진술하였으며(증거기록 제3권 180쪽), ⑤ 피고인은 2016. 5. 18. 차용한 2억 원은 공소외 8로부터 빌린 것이고, 나머지 4억 5천만 원은 공소외 8과 함께 피해자로부터 차용하였다고 주장하였는데, 2016. 5. 18. 차용한 2억 원에 대한 이자로 피해자에게 매월 200만 원을 1년 동안 지급한 사실이 맞을 것이라고 인정하였는바(증거기록 제3권 501, 502쪽), 위와 같이 피고인의 어려운 경제상황을 숨기고 피해자로부터 판시 금원을 빌린 여러 사정들에 대하여 진술하였고, 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인은 당시 피해자로부터 차용한 돈에 대하여 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 봄이 상당하다. 라) 피고인은 공소외 8의 계좌로 피해자가 돈을 송금한 점, 일부 대여금의 차용증에 채권자를 피해자가 아닌 ‘공소외 8’로 기재한 점 등을 근거로 피고인이 아니라 자신의 동생 ‘공소외 8’에게 피해자가 돈을 빌려준 것이고, 피고인은 피해자와 무관하게 공소외 8로부터 그 돈을 다시 빌린 것이라고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 배치되는 위 진술들 및 다음의 사정들, 즉 공소외 8은 피고인 회사의 직원으로 피고인의 지시에 따라 시키는 일을 수행하였던 지위에 있었던 것으로 보이고 피고인의 지시에 따라 피해자로부터 수령한 돈을 피고인에게 그대로 전달하였던 점, 피해자가 피고인에게 변제를 요구하자 피고인은 이 부분 공소사실의 편취액인 6억 5,000만 원을 대여금으로, 피해자를 채권자로 기재한 차용증을 작성하여 피해자에게 교부하였던 점, 피해자는 당심 법원에서 ‘피고인이 돈을 빌릴 당시 피해자에게 전화를 하여 관광버스를 팔아서 돈을 갚겠다거나 회사를 팔아서 그동안 빌린 돈 전부를 갚겠다’고 하여 돈을 빌려주게 되었다고 증언한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자신의 직원이었던 공소외 8을 통해 피해자로부터 돈을 빌렸다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 2) [2018고단1381] 판시 범죄사실 제3항 배임 부분(피해자 공소외 2 주식회사 관련) 가) 관련 법리 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니하나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 제2 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 미필적으로나마 이 사건 버스에 대한 피해자의 추급권 행사가 불가능하게 될 수 있음을 알면서도 이 사건 버스를 타인에게 양도하여 이를 인도함으로써 부당하게 이 사건 버스의 담보가치를 실질적으로 상실시킨 것으로 볼 수 있는바, 이에 의하면 피고인의 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 없다. (1) 피고인은 피해자에게 이 사건 버스를 담보로 제공하고 대출계약을 체결하였으나, 저당권이 설정된 이 사건 버스를 대출금 채무가 변제되지 않은 상태에서 버스 밀수출을 하는 공소외 15, 공소외 10, 공소외 9 등에게 처분하여 인도하였다. (2) 피고인이 상환금을 납입하지 않자 피해자가 이 사건 버스에 대한 저당권을 행사하고자 피고인에게 이 사건 버스의 소재를 물어보았고, 이에 피고인은 ○○버스는 공소외 16에게 보냈고, 나머지 버스가 보관되어 있다는 주소지를 알려주었으나, 이 사건 버스의 위치가 확인되지 않았고, 이후 피고인은 이 사건 버스의 보관 위치를 모른다고 답변하였다. (3) 피해자와 피고인이 체결한 대출계약에 적용되는 약관에는 “채무자는 담보에 관하여 목적물의 멸실, 훼손, 처분 기타 그 담보가치를 감소시켜 금융회사의 채권보전에 지장을 초래할 현상변경행위를 하여서는 아니 됩니다. 채무자는 담보에 관하여 그 밖의 현상변경 행위를 하거나 제3자를 위한 권리의 설정 혹은 제3자로의 양도 등의 처분행위를 한 때에는 그 사실을 즉시 금융회사에 통지하기로 합니다.“라고 명시되어 있으나, 피고인은 이 사건 버스를 양도할 당시 피해자에게 통지하거나 승낙을 받지 않았다(피고인은 피해자에게 이 사건 버스의 양도를 통지하였다고 주장하기도 하나, 피해자의 직원은 ‘2017. 9.경부터 피고인이 대출금을 연체하여 피고인에게 이 사건 버스의 반납을 요청하였으나 위와 같이 이 사건 버스가 회수되지 않았다’고 진술하고 있으며, 피해자가 2017. 10.경 피고인에게 담보물의 반납을 최고하는 내용증명을 보낸 사실이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다). (4) 피고인은 공소외 15와 법인양도양수 계약을 체결하여 ○○버스를 양도하였는데…