서울고등법원 2020노486, 2018노3185(병합)

1. 이 법원의 심판범위 가. 제1 원심은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1에 대한 2017고합1008, 2017고합1241 사건의 각 공소사실 중 온라인 심리전 활동과 관련한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점(주위적 공소사실) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(예비적 공소사실)에 관하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 603 부분을 제외한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 부분에 관하여 유죄로, 위 순번 603 부분에 관한 주위적ㆍ예비적 공소사실에 관하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1만 위 각 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 위 각 무죄 부분에 대하여는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1 및 검사가 항소하지 않았다. 나. 제1 원심은 피고인 2에 대한 2018고합375 사건 중 공소외 52와 공모하여 행한 2012. 12. 16.자 보도자료와 관련한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관하여 공소외 52를 이용하여 간접정범의 형태로 위 각 범행을 저지른 부분에 관하여 유죄로, 공소외 52와 공모하여 위 각 범행을 저지른 부분에 관하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 2만 위 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 무죄 부분에 대하여는 피고인 2 및 검사가 항소하지 않았다. 다. 상소불가분의 원칙에 의하여 위 각 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 이미 당사자 간의 공격ㆍ방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되어 이 법원으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. 따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1에 대한 2017고합1008, 2017고합1241 사건 중 온라인 심리전 관련 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 603 부분에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 피고인 2에 대한 2018고합375 사건 중 2012. 12. 16.자 보도자료와 관련한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 중 공소외 52와 공모한 부분은 각 이 법원의 심판범위에서 제외된다[다만 아래에서 보는 바와 같이 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 1에 대한 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 다시 변론을 거쳐 판단하게 되므로, 위와 같이 이 법원의 심판범위에서 제외되는 부분에 관하여는 이 법원에서 나아가 판단하지 아니한 채 제1 원심의 결론을 따른다]. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1[2017고합1008, 2017고합1241 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제1항, 제2항)] 제1 원심이 선고한 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2[2017고합1008, 2017고합1241 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제1항), 2018고합112 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제4항, 제5항), 2018고합321 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제6항 내지 제9항), 2018고합375 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제10항, 제12항), 2018고합494 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제16항, 제17항), 2018고합622 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제18항, 제19항), 2019고합13 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제20항)] 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공통 쟁점에 관한 주장 (1) 정무직회의, 모닝브리핑회의, 전부서장회의는 피고인 2가 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 직원들에게 구체적인 업무를 지시하는 자리가 아니었고, 피고인 2는 보통 중요 사안 위주로만 업무보고를 받거나 업무를 지시하였다. (2) 검사가 피고인 2에 대하여 1년여에 걸쳐 9건으로 나누어 공소를 제기한 것은 피고인 2와 변호인의 방어권 행사를 방해하려는 의도를 가지고 공소권을 남용한 것으로서 위법하다. (3) 피고인 2는 국정원 전체 예산의 편성과 집행에 실질적으로 관여하지 않았으므로, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호 각 목이 정한 ‘회계관계직원’에 해당하지 않는다. 나) 2017고합1008, 2017고합1241 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제1항)에 관한 주장 (1) 피고인 2의 이 부분 공소사실에 관한 지시공모관계는 인정한다. 그러나 국정원 심리전단 및 심리전단 소속 사이버팀과 연계된 사이버 현안 대응 외곽팀(이하 ‘외곽팀’이라 한다)에 의해 수행된 사이버 활동 전체가 정치관여 내지 선거개입 목적의 위법한 활동에 해당하지는 않으므로, 외곽팀에 지급된 ‘예산 전액’을 국고손실액 또는 횡령액으로 평가할 수 없고, 따라서 액수 불상의 이익 및 손해가 발생하였다고 보아야 한다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 업무상횡령죄의 가중구성요건이 아니므로, 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재의 오프라인 활동 부분에 대하여는 업무상횡령죄가 아닌 형법 제355조 제1항의 횡령죄만 성립하고, 2010. 12. 7. 이전에 이루어진 위 별지 순번 1 ~ 11 기재 오프라인 활동 부분에 대하여는 면소 판결이 선고되어야 한다. 다) 2018고합112 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제4항, 제5항)에 관한 주장 (1) 제1 원심 판시 범죄사실 제4항[국가정보원법위반(정치관여)의 점]에 관하여 (가) 이 부분 공소사실은 피고인 2에 대한 관련 확정판결(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결, 이하 ‘관련 확정판결’이라 한다)의 국가정보원법위반 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 면소 판결이 선고되어야 한다. (나) 공소외 1 법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다)을 통한 안보교육은 국정원의 정당한 업무에 속하고, 국정원이 공소외 1 법인을 통해 발간한 ‘대한민국 안보, 무엇이 문제인가’라는 제목의 책자(이하 ‘표준교안 책자’라 한다), ‘전작권 전환과 한국의 안보(오피니언리더용 또는 대학생용)’ 및 ‘클릭, 전작권 바로알기(일반인용)’라는 제목의 소책자(이하 ‘전작권 소책자’라 한다), ‘제주도의 4월 3일은?’이라는 제목의 책자(이하 ‘4ㆍ3사건 책자’라 한다), 안보 강연, 칼럼 기고 등에는 정치관여의 의도가 있었다고 할 수 없다. (2) 제1 원심 판시 범죄사실 제5항[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점]에 관하여 (가) 피고인 2는 회계직원책임법 제2조 제1호 각 목이 정한 ‘회계관계직원’에 해당하지 않는다. (나) 공소외 1 법인을 통한 안보교육은 국정원의 정당한 업무에 속하므로, 이로 인하여 국고손실이 초래되었다고 볼 수 없다. (다) 피고인 2는 정당한 안보교육을 위하여 예산이 집행된다고 인식하고 있었고, 이는 국가 또는 지방자치단체의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에 해당하므로, 국고손실의 고의 또는 불법영득의사가 없었다. (라) 정당한 안보교육을 위하여 집행된 예산은 국고손실액에서 공제되어야 하고, 국고손실액을 특정할 수 없는 이상 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄로 의율할 수 없다. 라) 2018고합321 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제6항 내지 제9항)에 관한 주장 (1) 제1 원심 판시 범죄사실 제6항[2010. 7.경 내지 2010. 8.경 청와대 총무기획관 공소외 2에 대한 2억 원 교부로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점]에 관하여 피고인 2는 회계직원책임법이 정하고 있는 ‘회계관계직원’에 해당하지 않거나 자신이 국가정보원장(이하 ‘국정원장’이라 한다) 특별사업비에 관하여 회계관계직원에 해당한다는 인식이 없었고, 위 2억 원은 국가기관인 청와대의 경비 부족을 메우기 위하여 국정원 예산을 이용(移用)한 것으로서 국고손실의 결과가 발생하지 않았으며, 피고인 2에게 이에 관한 국고손실의 고의나 불법영득의 의사도 없었으므로, 피고인 2에게 국고손실죄가 성립하지 않는다. ② 피고인 2는 공소외 41로 하여금 위 2억 원을 공소외 2에게 전달하도록 지시한 사실이 없고, 당시 피고인 2가 국정원장직을 유지하기 위하여 공소외 2에게 금품을 교부할 만한 동기나 이유가 없었다. (2) 제1 원심 판시 범죄사실 제7항(2011. 4.경 청와대 민정2비서관 공소외 4에 대한 5,000만 원 교부로 인한 업무상횡령의 점)에 관하여 피고인 2는 국정원 2차장 피고인 7 등 국정원 직원들로부터 공소외 4가 국정원에 자금 지원을 요청하였다는 내용을 보고받지 않았고, 피고인 7 등으로 하여금 공소외 4에게 위 5,000만 원을 지원하도록 지시한 사실이 없다. (3) 제1 원심 판시 범죄사실 제8항[2011. 6.경 내지 2011. 9.경 국회의원 공소외 5에 대한 1억 원 교부로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 및 뇌물공여의 점]에 관하여 ① 검사는 피고인 2로부터 뇌물을 수수한 공소외 5는 기소하지 않으면서 피고인 2에 대하여는 뇌물공여죄로 공소를 제기하는 등 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인 2에게 불이익을 가하였고, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 공소기각의 판결이 선고되어야 한다. ② 피고인 2는 회계관계직원에 해당하지 않거나 자신이 국정원장 특별사업비에 관하여 회계관계직원에 해당한다는 인식이 없었으므로, 피고인 2에게 국고손실죄가 성립하지 않는다. ③ 피고인 2는 공소외 41로 하여금 위 1억 원을 공소외 5에게 전달하도록 지시한 사실이 없고, 당시 피고인 2가 국정원장직을 유지하기 위하여 공소외 5에게 금품을 교부할 만한 동기나 이유가 없었다. (4) 제1 원심 판시 범죄사실 제9항[2011. 9.경 ~ 2011. 10.경 대통령 공소외 3에 대한 미화 10만 달러 교부로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 및 뇌물공여의 점]에 관하여 ① 피고인 2는 회계관계직원에 해당하지 않거나 자신이 위 특별사업비에 관하여 회계관계직원에 해당한다는 인식이 없었으므로, 피고인 2에게 국고손실죄가 성립하지 않는다. ② 위 10만 달러가 공소외 3 전 대통령에게 전달된 시점이 2011. 9. ~ 10.경이라고 특정할 수 없고, 오히려 위 돈은 2011. 5.경 청와대를 중심으로 이루어진 남북 예비접촉에 필요한 자금을 지원할 목적으로 전달된 것으로서 특별사업비의 목적과 용도에 부합하게 사용되었다. 따라서 피고인 2가 위 돈을 공소외 3 전 대통령에게 전달한 행위가 횡령행위에 해당한다거나 피고인 2에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고, 위 돈이 공소외 3 전 대통령의 직무와 관련하여 교부된 것으로 볼 수도 없다. (마) 2018고합375 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제10항, 제12항)에 관한 주장 (1) 제1 원심 판시 범죄사실 제10항(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점)에 관하여 피고인 2는 보도자료의 작성 또는 배포를 지시한 사실이 없고, 보도자료의 내용이 허위라는 인식이 없었으며, 보도자료의 작성ㆍ배포에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다. (2) 제1 원심 판시 범죄사실 제12항(여론조사비용 지출에 따른 업무상횡령의 점)에 관하여 ‘2040세대의 대정부 불만요인 진단 및 고려사항’ 문건은 정치관여 또는 선거개입의 목적으로 작성된 것이 아니고, 피고인 2는 선거개입을 위한 위법한 보고서 작성에 활용할 목적으로 여론조사를 실시하라고 지시한 적이 없으며, 여론조사는 국정원의 업무 범위를 벗어난 위법한 것이라고 볼 수도 없다. 바) 2018고합494 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제16항, 제17항)에 관한 주장 (1) 제1 원심 판시 범죄사실 제16항[공소외 37 전 대통령 비자금 추적(일명 ◎◎◎◎ 사업) 관련 국정원 예산 사용으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점]에 관하여 (가) 피고인 2는 국정원이 운영하는 사업체 수익금에 관하여 회계관계직원에 해당하지 않고, 피고인 2의 각 횡령행위와 피고인 2가 국정원장으로서 수행하는 회계사무는 서로 관련이 없어 피고인 2가 국정원장의 직무에 관하여 횡령행위를 범하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인 2에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄가 성립하지 않는다. (나) 국정원이 운영하는 사업체 수익금은 국고금 관리법 제7조가 직접 사용을 금지하고 있는 ‘소관 수입’에 해당하지 않는다. (다) 피고인 2는 2009. 5.경 국정원 3차장 공소외 29에게 공소외 37 전 대통령 비자금(이하 ‘공소외 37 비자금’이라 한다) 추적 사업(이하 ‘이 사건 ◎◎◎◎ 사업’이라 한다)을 지시한 사실이 없고, 2009. 하반기와 2010. 4.~5.경 ‘공소외 37 비자금이 북한으로 유입될 가능성이 있다’는 내용의 해외정보관 첩보 등을 접한 후 공소외 29에게 해당 첩보의 진위를 확인하여 볼 것을 지시하였을 뿐이므로, 이 사건 ◎◎◎◎ 사업은 국정원의 정당한 직무범위 내의 정보활동에 해당하고, 피고인 2에게 횡령행위에 대한 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. (라) 피고인 2는 공소외 37 비자금을 추적하기 위하여 필요한 자금을 사업체 수익금으로부터 조달하도록 지시한 사실이 없다. (마) 적어도 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 (11) 순번 12(2011. 9. 26. 1억 2,000만 원), 14(2012. 3. 26. 112,900,000원), 15(2012. 4. 4.경 111,150,000원) 기재 각 돈은 이 사건 ◎◎◎◎ 사업 명목으로 지출되었다고 단정할 수 없으므로, 위 각 돈에 관하여는 피고인 2에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄가 성립하지 않는다. (2) 제1 원심 판시 범죄사실 제17항[공소외 38 전 대통령 측근 등에 대한 금품제공 의혹을 받는 국외도피사범 공소외 39의 국내 송환(일명 ◁◁ 사업) 관련 국정원 예산의 사용으로 인한 업무상횡령의 점]에 관하여 공소외 39의 국내 송환 사업(이하 ‘이 사건 ◁◁ 사업’이라 한다)은 국가정보원법 제3조 제1항 제1호의 ‘국외 정보의 수집ㆍ작성ㆍ배포’나 제5호의 ‘정보 및 보안 업무의 기획ㆍ조정’ 업무에 해당하여 국정원의 정당한 직무범위에 포함되고, 피고인 2는 정치적인 의도로 위 사업의 수행을 지시하지 않았으므로, 설령 피고인 2가 그 과정에서 사업체 수익금을 사용하도록 지시하였다고 하더라도 피고인 2의 위 행위가 횡령행위에 해당한다거나 피고인 2에게 이에 대한 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수는 없다. 사) 2018고합622 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제18항, 제19항)에 관한 주장 (1) 제1 원심 판시 범죄사실 제18항(공소외 16 여사에 대한 미행ㆍ감시 관련 직권남용으로 인한 각 국가정보원법위반의 점)에 관하여 ① 피고인 2는 공소외 16 여사의 중국 방문 당시 청와대 경호처의 요청을 받고 북한 측의 위해 방지를 위한 경호 지원을 지시하였을 뿐, 공소외 16 여사에 대한 미행ㆍ감시를 지시한 사실이 없다. ② 공소외 16 여사에 대한 미행ㆍ감시는 국정원장의 일반적 직무권한에 포함되지 않으므로 피고인 2가 국정원장의 직권을 남용하였다고 볼 수 없고, 위 미행ㆍ감시를 수행한 특수 3처 직원 공소외 64, 공소외 65가 피고인 2의 동향파악 지시가 위법함을 인식하면서도 위 지시에 따른 이상 이들이 직권남용의 피해자에 해당한다고 할 수도 없으므로, 피고인 2에게 직권남용으로 인한 국가정보원법위반죄가 성립하지 않는다. (2) 제1 원심 판시 범죄사실 제19항(서울시장 공소외 8에 대한 미행ㆍ감시 관련 직권남용으로 인한 각 국가정보원법위반의 점)에 관하여 ① 피고인 2는 공소외 8 시장에 대한 미행ㆍ감시를 지시하거나 이에 관하여 보고를 받은 사실이 없다. ② 공소외 8 시장에 대한 미행ㆍ감시는 국정원장의 일반적 직무권한에 포함되지 않으므로 피고인 2가 국정원장의 직권을 남용하였다고 볼 수 없고, 위 미행ㆍ감시를 수행한 특수 3처 직원 공소외 64, 공소외 66이 피고인 2의 동향파악 지시가 위법함을 인식하면서도 위 지시에 따른 이상 이들이 직권남용의 피해자에 해당한다고 할 수도 없으므로, 피고인 2에게 직권남용으로 인한 국가정보원법위반죄가 성립하지 않는다. 아) 2019고합13 사건(제1 원심 판시 범죄사실 제20항)에 관한 주장 ① 피고인 2는 피고인 7이나 피고인 9로부터 피고인 10이 제3노총 설립을 위한 예산 지원을 요청하였다고 보고받은 사실이 없고, 제3노총 설립을 위하여 국정원 자금…