대법원 2020도4140

상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유 중 법리오해 주장에 관하여 가. 사건의 개요와 쟁점 1) 사건의 개요 소년법은 19세 미만의 소년에 대하여 부정기형을 선고하는 경우에 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다고 규정한다(제2조, 제60조 제1항 단서).「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」(이하 ‘특정강력범죄법’이라 한다)은 살인죄 등 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 때에는 위 소년법 규정에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다고 규정한다(제4조 제2항). 피고인 1은 살인죄 및 사체유기죄로 공소제기되었고, 제1심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 당시 18세이던 피고인 1이 소년에 해당한다는 이유로 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 1만이 항소하고 검사는 항소를 하지 않았다. 그런데 피고인 1은 원심 선고 이전에 19세가 되었다. 2) 원심의 판단 원심은 제1심과 마찬가지로 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 피고인 1이 원심 선고 이전에 소년에 해당하지 않게 되었다는 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하면서, 피고인 1만이 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙이 적용되는데 종전 대법원판결(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등) 취지에 따라 부정기형과 정기형 사이의 경중을 가리는 경우에는 부정기형의 단기와 정기형을 비교하여야 하므로 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인 1에 대하여 징역 7년을 선고하였다. 3) 검사의 상고이유 검사는 부정기형과 정기형 사이에 불이익변경금지 원칙을 적용하는 경우 부정기형의 장기를 기준으로 정기형과의 경중을 비교하는 것이 타당하므로, 원심은 제1심이 선고한 부정기형의 장기인 15년을 상한으로 하여 선고형을 결정하였어야 한다고 주장한다. 4) 이 사건 쟁점 이 사건과 같이 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 정기형을 선고하여야 하는 경우, 항소심은 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심에서 선고한 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없는데, 이때 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한을 어떻게 정할 것인지가 문제 된다. 즉, 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 어떻게 설정할 것인지가 이 사건 쟁점이다. 나. 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준 1) 피고인만이 항소한 사건에서 항소심은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 불이익변경금지 원칙은 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 중형금지의 원칙임이 법문상 분명하므로, 불이익한지 여부는 선고된 형에 의하여 객관적으로 비교·판단되어야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조). 또한 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문을 전체적으로 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도16939, 2010전도159 판결 등 참조). 소년법은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있는 소년의 특수성을 고려하여 소년의 건전한 성장을 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치로서 제60조 제1항에서 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 정하고 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도11586 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2016도7112 판결 등 참조). 다만 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2682, 2009전도7 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2016도7112 판결 등 참조). 이 경우 피고인만이 항소하거나 피고인을 위하여 항소하였다면 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 항소심은 제1심판결의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없다. 그런데 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 이는 정기형의 상한으로 단순히 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하는 문제가 아니라, 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 설정되어야 하는지를 정하는 ‘정도’의 문제이다. 따라서 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형을 정할 때에는 형의 장기와 단기가 존재하는 특수성으로 인해 발생하는 요소들, 즉 부정기형이 정기형으로 변경되는 과정에서 피고인의 상소권 행사가 위축될 우려가 있는지 여부, 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적과 책임주의 원칙이 종합적으로 고려되어야 한다. 이러한 법리를 종합적으로 고려하면, 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년의 형이다. 이하 ‘중간형’이라 한다)이라고 봄이 적절하므로, 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가) 부정기형은 장기와 단기를 정하여 선고한다(소년법 제60조 제1항 본문). 부정기형은 형기에 단기부터 장기까지의 ‘폭’이 있는 것을 의미하고, 부정기형의 선고만으로는 향후 집행형으로 확정될 가능성이 있는 형이 단기 이상 장기 이하라는 점만이 결정될 뿐이다. 한편 소년법 제60조 제4항은 "소년에 대한 부정기형을 집행하는 기관의 장은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성하였다고 인정되는 경우에는 관할 검찰청 검사의 지휘에 따라 그 형의 집행을 종료시킬 수 있다."라고 정하고 있다. 부정기형을 선고받은 피고인은 부정기형의 단기가 경과하면 그 이후부터 부정기형의 장기가 도래하기 이전까지 그 형의 집행이 종료될 가능성이 있는 지위에 있게 된다. 따라서 부정기형의 장기와 동일한 정기형은 부정기형의 장기보다 낮은 형이 집행될 가능성이 있음을 고려하면 부정기형보다 무거운 형임이 명백하고, 부정기형의 단기와 동일한 정기형은 부정기형의 단기보다 높은 형이 집행될 가능성이 있음을 고려하면 부정기형보다 가벼운 형임이 명백하다. 그렇다면 부정기형의 장기와 단기 사이에 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 지점이 존재한다고 보아야 한다. 결국 부정기형은 ‘폭’의 형태를 가지고 있고 정기형은 ‘점’의 형태를 나타내는데, 이러한 상반되는 성질의 부정기형과 정기형의 경중을 비교하려면, 폭의 형태를 가지고 있는 부정기형의 어느 한 지점을 기준으로 삼아 그 지점과 정기형을 비교할 수밖에 없다. 이처럼 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고된 부정기형을 파기하고 새로이 정기형을 정할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제이다. 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙과 상소심에서 실질적으로 불이익한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 인하여 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지하기 위해 채택된 불이익변경금지 원칙은 형사법의 대원칙이다. 이 사건 쟁점은 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 책임주의 원칙과 불이익변경금지 원칙 사이에서 조화를 이룰 수 있는 적절한 기준이 될 수 있는지, 즉 항소심법원이 더 이상 소년법을 적용받을 수 없게 된 피고인에 대하여 책임주의 원칙에 따라 적절한 양형재량권을 행사하는 것을 과도하게 제한함으로써 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되는 결과를 방지하면서도, 피고인만이 항소한 사건에서 제1심법원이 선고한 부정기형보다 무거운 형이 선고될 위험으로 인해 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 기준이 될 수 있는지를 정하는 ‘정도’의 문제이지, 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하여 이를 정기형의 상한으로 정하는 문제가 아니다. 부정기형의 단기부터 장기까지의 ‘폭’ 중 어느 한쪽 극단을 선택하여야 한다는 것은 논리의 합리성, 타당성보다는 법적 구성의 명확성, 편의성에 치우쳐서 문제의 본질을 정확히 파악하지 못한 것이다. 나) 불이익변경금지 원칙은 상소심에서 불이익한 결과를 받게 될 위험으로 인해 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지하기 위해 채택된 제도로 상소심법원이 이미 선고받은 형보다 실질적으로 불이익한 형을 선고하지 못한다는 원칙일 뿐, 상소 제기 후의 상황 변화에도 불구하고 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3448 판결 등 참조). 소년법이 정하고 있는 형사처분에 관한 특별조치는 소년이라는 상태를 중시하여 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위해 규정된 것이지, 연령을 책임요소로 파악한 것이라거나 소년의 특성을 책임의 문제로 파악하여 규정된 것은 아니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2016도7112 판결 등 참조). 이처럼 책임의 문제와 별개로 소년법이 소년이라는 상태를 중시하여 형사처분에 관한 특별조치로서 부정기형과 그 장기·단기의 상한(제60조 제1항), 형의 감경(제60조 제2항) 등을 규정하고 있는 목적에 비추어 보면, 소년법이 규정한 부정기형 등 형사처분에 관한 특별조치는 책임주의 원칙에 소년이라는 상태가 피고인에게 이익이 되는 방향으로 반영될 수 있도록 하기 위해 마련된 것이라고 봄이 타당하다. 19세가 되기 전에 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인은 항소심 선고 이전에 19세에 도달함으로써 더 이상 소년이라는 상태를 고려하여 형사처분에 관한 특별조치를 정하고 있는 소년법을 적용받을 수 없을 것이라는 사정을 충분히 인식할 수 있다. 따라서 19세의 도달을 앞두고 있는 피고인은 상소권을 행사함으로써 피고인에게 가장 유리한 부정기형의 단기보다는 무거운 형을 선고받을 수 있음을 충분히 예측할 수 있다. 또한 부정기형의 단기보다 무거운 형을 선고받을 수 있다는 사정만으로 피고인의 상소권 행사가 위축된다고 볼 수 없다. 왜냐하면 제1심에서 선고받은 부정기형이 그대로 확정되는 경우에도 피고인은 소년법 제60조 제4항에 따라 형의 집행이 종료되지 않는 이상 부정기형의 장기까지 그 형이 집행될 가능성이 있기 때문이다. 결국 항소심에서 선고될 수 있는 정기형이 부정기형의 단기보다는 무거운 형이라 하더라도, 그 정기형이 부정기형의 확정으로 인해 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행기간의 범위 내에 있다면, 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 이와 관련하여 부정기형을 선고받은 피고인은 부정기형의 단기가 경과한 때부터 형의 장기가 도래할 때까지 동일한 가능성으로 소년법 제60조 제4항에 따른 검사의 지휘에 의해 그 형의 집행이 종료될 것을 기대할 수 있으므로, 부정기형의 장기와 단기의 중간형은 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간에 부합한다고 할 수 있다. 항소심이 부정기형의 확정으로 인해 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간, 즉 부정기형의 장기와 단기의 중간형의 범위 내에서만 정기형을 선고할 수 있다면, 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있다. 또한 항소심은 피고인의 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 더 이상 소년이라는 상태를 고려하여 형사처분에 관한 특별조치를 정하고 있는 소년법이 적용되지 않는다는 사정을 참작하여 적절한 양형재량권을 행사할 수 있다. 그렇다면 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적, 책임주의 원칙과 불이익변경금지 원칙을 종합적으로 고려할 때, 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형에 해당한다고 봄이 적절하다. 다) 이와 달리 부정기형의 장기 또는 단기를 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 삼는 것은 다음과 같은 이유에서 부당하다. (1) 부정기형의 장기 또는 단기는 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 형의 경중에 의하여 객관적으로 비교·판단할 수 있는 적절한 기준이 되지 않는다. 선고된 형의 경중을 판단하는 기준을 설정하는 것은 그 자체가 종국적인 목적이 아니라 그 기준을 수단으로 삼아 변경된 형이 무거운 형인지 여부를 객관적으로 비교·판단하기 위한 것이므로, 논리의 합리성, 타당성보다 그 선명성에만 치우쳐 형의 경중을 객관적으로 비교·판단하기에 적절하지 않은 수단을 기준으로 삼을 수는 없다. 그런데 아래와 같은 사안을 상정하여 보면, 부정기형에서 장기와 단기가 명확하게 특정되어 있기는 하지만, 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼아서는 형의 경중을 객관적으로 비교·판단할 수 없음이 명백하게 드러난다. (가) 소년인 피고인 갑, 을은 공범으로 함께 기소되었다. 피고인 갑은 제1심에서 징역 장기 5년, 단기 3년을 선고받았고, 피고인 을은 제1심에서 징역 장기 5년, 단기 1년을 선고받았다. 피고인 갑, 을만이 항소하였고, 모두 항소심판결 선고 이전에 19세에 도달하였다. 이 경우 제1심이 피고인 갑에게 선고한 형이 피고인 을에게 선고한 형보다 무거운 형임은 객관적으로 명백하다. 그런데 부정기형의 장기를 형의 경중을 판단하는 기준으로 삼는 경우, 항소심은 피고인 갑, 을 모두에 대하여 징역 5년을 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 삼게 된다. 결국 제1심이 형의 경중에 있어 차이를 둔 피고인 갑, 을이 항소심에서는 동등하게 취급되는 것이다. 그렇다면 부정기형의 장기형을 기준으로 삼는 것은 형의 경중을 객관적으로 비교·판단하기에 적절한 수단이라고 볼 수 없다. (나) 소년인 피고인 갑, 을은 공범으로 함께 기소되었다. 피고인 갑은 제1심에서 징역 장기 5년, 단기 1년을 선고받았고, 피고인 을은 제1심에서 징역 장기 3년, 단기 1년을 선고받았다. 피고인 갑, 을만이 항소하였고, 모두 항소심판결 선고 이전에 19세에 도달하였다. 이 경우 제1심이 피고인 갑에게 선고한 형이 피고인 을에게 선고한 형보다 무거운 형임은 객관적으로 명백하다. 그런데 부정기형의 단기를 형의 경중을 판단하는 기준으로 삼는 경우, 항소심은 피고인 갑, 을 모두에 대하여 징역 1년을 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 삼게 된다. 결국 제1심이 형의 경중에 있어 차이를 둔 피고인 갑, 을이 항소심에서는 동등하게 취급되는 것이다. 그렇다면 부정기형의 단기형을 기준으로 삼는 것 역시 형의 경중을 객관적으로…