서울고등법원 2018노1087

Ⅰ. 검사의 항소이유 요지 1. 사실오인, 법리오해 가. □□□□□그룹에 대한 공소외 23 회사 관련 직권남용권리행사방해, 일부 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 1) 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 가) 대통령인 피고인 및 경제수석비서관인 공소외 1이 □□□□□그룹으로 하여금 공소외 23 회사에 광고를 발주하도록 요구한 것은 대기업을 상대로 중소기업에게 용역수주의 기회를 제공하도록 하는 것으로서 ‘경제의 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도에 해당하므로 대통령과 경제수석비서관의 일반적 직무권한 범위 내에 속하는 사항이다. 나) 대통령과 기업 총수들 사이의 단독 면담은 대통령이 기업 총수들로부터 기업의 현안을 듣고 정부의 지원 방안을 논의하기 위해 청와대 차원에서 진행된 공무상 행위이고, 공소외 1이 단독 면담 직후에 면담장을 나서는 공소외 16에게 공소외 23 회사의 사업소개서를 교부한 것은 단독 면담 중에 교부한 것과 차이가 있다고 볼 수 없으므로 직무집행으로 보이는 외관도 존재한다. 2) 일부 강요의 점에 대하여 별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고도 피고인과 공소외 1의 강요에 의한 공소외 16의 지시에 따라 체결된 것이다. 나. 공소외 24 주식회사 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 1) 대통령과 청와대는 공소외 24 회사의 최대주주인 국민연금공단에 대한 일반적인 지도·감독권과 공소외 24 회사가 민영화 된 이후에도 현재까지 대통령이 대표이사 임면에 관여하는 등 공소외 24 회사의 인사 및 경영에 관한 사실상의 영향력을 통해 공소외 24 회사의 운영 전반에 대하여 실질적인 지도·감독권을 행사하여 왔다. 피고인과 경제수석비서관인 공소외 1이 공소외 25에게 공소외 26, 공소외 27의 채용 및 보직 변경과 공소외 23 회사를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 위와 같은 대통령의 공소외 24 회사에 대한 실질적인 지도·감독권의 행사에 해당하므로 직무집행의 외관이 존재한다. 2) 피고인과 공소외 1이 공소외 25에게 공소외 23 회사를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 ‘대기업과 중소기업 사이 상생 및 동반성장’ 정책의 일환으로 내려온 지시라고 볼 수 있으므로 직무집행의 외관이 존재한다. 다. 일부 공무상누설비밀의 점에 대한 사실오인, 법리오해 1) 2016. 10. 25.자 압수수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)으로 압수한 증거물의 증거능력 이 사건 영장에는 ‘압수할 물건’으로 “범죄사실과 관련하여 공소외 4가 소유하거나 보관 중인 공소외 9 재단법인, 공소외 10 재단법인의 설립 및 운영에 관련된 문서 일체”라고 기재되어 있다. 이 사건 영장에 의하여 압수한 공소외 4 소유의 외장 하드디스크(이하 ‘이 사건 외장하드’라 한다)에서 발견된 별지 범죄일람표 4 순번 2 내지 34 기재 각 문건(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)은 공소외 4가 대통령의 비선 실세로서 피고인, 청와대 관계자, 문건 관련 중앙부처 관계자들과 함께 이 사건 각 재단의 설립, 운영에 관여한 사실을 증명할 수 있는 증거자료일 뿐 아니라, 공소외 4와 공모하여 이 사건 각 재단을 설립, 운영한 공무원이 누구인지 특정할 수 있는 자료이다. 이 사건 전자정보는 당연히 이 사건 각 재단의 설립, 운영과 관련된 자료이다. 설령 이 사건 전자정보의 압수절차가 위법하였다고 하더라도, 위반 정도가 적법절차의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 그 증거능력을 인정하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명 사이에서 조화를 도모하는 것으로 인정될 수 있어 예외적으로 증거능력이 인정되어야 한다. 2) 검사 작성의 공소외 49에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 49의 관련사건 법정 진술 등 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력 검사 작성의 공소외 49에 대한 각 피의자신문조서는, 공소외 49가 이 사건 전자정보 출력물을 제시받기 전부터 피고인의 지시로 공무상비밀인 청와대 문건들을 공소외 4에게 전달하였던 점을 인정하고 있었던 점 등에 비추어, 압수·수색과정에서의 절차적 하자와 인과관계가 단절되었으므로 그 증거능력이 인정되어야 한다. 공소외 49의 관련사건 법정 진술은, 공소외 49가 변호인과 함께 동석한 상태에서 진술거부권을 고지받은 후 진술한 것이고, 변호인의 조력을 통한 수사기록과 공소장 분석이라는 독립된 행위가 개입된 이후 이루어졌으며, 그 시기도 이 사건 전자정보 출력물을 최초로 제시한 2016. 11. 11.로부터 2개월이 경과한 2017. 1. 18. 이루어져 상당한 시간 간격이 있는 점 등에 비추어, 압수·수색과정에서의 절차적 하자와 인과관계가 단절되었으므로 그 증거능력이 인정되어야 한다. 라. ◇◇그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인 공소외 17이 2016. 3. 11. 공소외 1을 만나 ◎◎◎◎ 면세점 특허 문제 해결을 위한 지원을 요청하고 위 면담 직후 피고인과 공소외 17의 단독 면담이 이루어진 점, 단독 면담 전후에 이루어진 ◎◎◎◎ 면세점 특허 재취득을 위한 ◇◇그룹 측의 노력, 단독 면담을 위하여 준비한 대통령의 말씀자료와 공소외 17의 ‘브이아이피(VIP) 간담회 자료’에 기재된 내용, 대통령과 기업 총수가 서로의 현안을 논의하기 위해 안가에서 은밀히 이루어진 비공개 단독 면담의 성격 등 사정을 종합하면, 2016. 3. 14. 단독 면담에서 공소외 17이 피고인에게 ◎◎◎◎ 면세점 특허 재취득에 대한 명시적 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 있다. 마. ◁◁◁◁(◁◁)그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인 ◁◁◁◁(◁◁)그룹의 단독면담 준비 과정, 단독 면담 당시 피고인의 공소외 10 법인에 대한 추가지원에 대한 언급, 공소외 50의 현안에 대한 언급, 대가관계에 대한 ◁◁◁◁(◁◁)그룹 임원들의 인식 등을 종합하면, 피고인과 공소외 50 사이에서 명시적인 부정한 청탁이 있었음이 인정된다. 바. △△그룹의 공소외 2에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점(뇌물수수약속 및 일부 뇌물수수 부분)에 대한 사실오인, 법리오해 1) 뇌물수수약속 가) 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수약속 주장 2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 피고인은 공소외 3에게 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하고 공소외 3은 이를 승낙함으로써, 공소외 2 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다. 나) 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수약속 주장 공소외 6 회사와 공소외 5 회사[(영문명칭 1 생략), 2016. 2. 9. ‘(영문명칭 2 생략)'(공소외 51 회사)로 상호가 변경되었다. 이하 ’공소외 5 회사‘라고 한다] 사이에서 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)의 체결 경과 등에 비추어 보면, 당시 피고인, 공소외 4와 공소외 3, 공소외 7 등 사이에서 공소외 2 승마 지원을 위하여 최소한 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다. 2) 뇌물수수 가) 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장 이 사건 용역계약 체결 당시 공여자 측인 공소외 3 등은 공소외 4가 원하는 대로 지원하겠다는 의사를 가지고 있었고, 수수자 측인 공소외 4는 향후 구입하는 마필이 자신의 소유가 될 것이라고 인식하고 있었으므로, 용역계약 체결 당시에 이미 향후 구입 마필의 대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다. 나) 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다는 주장 이 사건 용역계약서, 차량에 관한 소유권확인서, 공소외 6 회사와 공소외 5 회사 사이의 차량 매매 등은 뇌물수수 사실을 은폐하기 위한 수단에 불과하다. 마필 운송차량 매매계약서상 매수인이나 차량판매업체인 폭스바겐이 송부한 견적서 고객명은 공소외 6 회사가 아니라 공소외 5 회사로 되어 있었고, 공소외 5 회사 직원이 위 차량을 인도받아 공소외 4와 공소외 5 회사가 전속적이고 독자적으로 차량을 사용한 점 등에 비추어 보면, 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다. 사. △△그룹의 공소외 12 법인 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 1) 승계작업이 포괄적 현안으로서 존재한다는 주장 공소외 3이 피고인을 만나 청탁을 하고 공소외 12 법인 및 이 사건 각 재단에 대한 지원을 요구받았을 당시 공소외 3에게 경영권 승계작업이라는 현안이 존재하였다. 승계작업은 공소외 6 회사와 공소외 52 회사에 대한 공소외 3의 지배력 강화를 목적으로 하는 것으로, 그 목적에 대한 인식 정도는 미필적 인식으로 족하다. 승계작업은 추상적인 관념이나 계획이 아닌 지배구조 개편 작업 그 자체로서, 향후 언제까지 어떤 순서에 따라 승계작업을 추진한다는 승계작업 ‘계획’과는 구분된다. 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁의 내용을 이루는 직무는 포괄적 직무로도 충분하므로, 승계작업의 의미가 다소 포괄적이라고 하더라도 이를 들어 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 2) 승계작업과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 공소외 3은 2015. 7. 25. 피고인과의 단독 면담에서 피고인에게 승계작업과 관련하여 명시적인 청탁을 하였다. 설령 명시적 청탁이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인과 공소외 3 사이에서 2014. 9.경 이루어진 단독 면담 이래, 경영권 승계작업 현안이 진행되고 있고 그와 관련하여 대통령인 피고인이 영향력을 행사할 수 있다는 점에 대한 인식이 공유되고 있었으며, 그 후 이어진 단독 면담 과정에서 계속적으로 그러한 인식 공유가 강화되었으므로, 적어도 승계작업과 관련한 묵시적 청탁은 충분히 인정된다. 나아가 공소외 2에 대한 승마 지원을 통해 형성되어 온 대가관계 등을 고려하면, 위와 같은 후원금이나 출연금은 승계작업과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. 3) 개별 현안들과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 청와대 안가에서 한 단독 면담의 기본적 성격에 비추어, 공소외 3은 각 단독 면담 자리에서 피고인에게 당시 진행되고 있거나 향후 추진할 계획인 △△그룹의 지배 및 운영에 관한 현안들과 관련된 청탁을 하였다. 피고인은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독 면담에서 공소외 3으로부터 위와 같은 청탁을 받으면서 공소외 3에게 공소외 12 법인 후원 및 이 사건 각 재단 출연 등 사적 요구인 것이 명백한 자금 지원을 요구하였으므로, 위 후원금이나 출연금은 개별 현안들과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. 아. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 1) ▽▽▽▽▽▽▽▽▽ 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 강요의 점에 대하여 문화체육관광부 공무원 공소외 36의 ▽▽▽ 예술진흥본부장 공소외 35와 창작지원부장 공소외 34에 대한 ▽▽▽ 책임심의위원 배제 요구 경위, 문화체육관광부와 ▽▽▽와 관계, 공소외 34의 진술 등을 종합하면, 청와대로부터 문화체육관광부 공무원 공소외 36을 통해 ▽▽▽공소외 35, 공소외 34에게 ▽▽▽ 책임심의위원 배제를 요구하면서 그들의 의사결정의 자유가 제한되거나 의사실행의 자유가 방해될 정도의 해악이 고지되었고, 공소외 35, 공소외 34는 이를 따르지 않을 경우 입을 수 있는 신분상의 불이익 등을 우려한 나머지 위구심을 일으켜 이에 따른 것으로 인정된다. 2) 문화예술진흥기금 지원심의 등 부당개입 중 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대하여 검사가 제출한 증거들에 의하면, 다음 각 사실들이 인정된다. 가) ▽▽▽ 직원들인 공소외 37(별지 범죄일람표 7 연번 19 내지 23, 189, 190, 196 내지 215, 이하 연번만 기재한다), 공소외 34(26, 28 내지 39, 48, 49 내지 58, 86 내지 98, 156 내지 161), 공소외 38(60 내지 85, 99), 공소외 39(100, 101), 공소외 40(24, 25, 27, 40 내지 47, 59, 106 내지 134, 191 내지 195), 공소외 35(216 내지 218, 253 내지 261), 공소외 41(223 내지 231, 239 내지 243), 공소외 42(173 내지 188, 232 내지 237), 공소외 43, 공소외 53(238), 공소외 43, 공소외 40, 공소외 53 (266 내지 277), 공소외 43(278 내지 325), 공소외 44(105, 244 내지 252), 공소외 45(152 내지 155), 공소외 46(262 내지 265), 공소외 47(162 내지 172, 219 내지 222), 공소외 48(135 내지 150)이 위 각 연번 기재 담당 사업과 관련하여 공모사업 진행 중 수시로 심의진행 상황을 보고하는 의무 없는 일을 한 사실이 인정된다. 나) 공소외 34(26, 28 내지 39, 48, 88 내지 91), 공소외 40(24, 25, 27, 40 내지 47, 59, 191 내지 195), 공소외 45(152 내지 155), 공소외 48(135 내지 142, 143 내지 150)이 위 각 연번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행절차를 중단하는 의무 없는 일을 한 사실이 인정된다. 다) 공소외 37(196 내지 215), 공소외 34(1 내지 18, 26, 48, 88 내지 91), 공소외 42(173 내지 188), 공소외 47(162 내지 172, 219 내지 222), 공소외 48(135 내지 142, 143 내지 150)이 위 각 연번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 의무 없는 일을 한 사실이 인정된다. 라) 공소외 34(26, 28 내지 39, 48, 88 내지 91)가 위 각 연번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 의무 없는 일을 한 사실이 인정된다. 자. 공소외 31 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 대통령, 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장은 시중 은행 및 금융지주회사에 대하여 직·간접적으로 광범위한 업무감독권을 보유하고 있고, 위와 같은 업무감독권에는 금융기관 내부 인사 정책의 적정성 등에 관한 감독권도 포함되어 있으며, 당시 ▷▷은행과 ♤♤은행 통합 및 그로 인한 노조 반발 등으로 위 업무감독권 행사 가능성이 높았던 시기로 공소외 1, 공소외 32의 행위는 공소외 33으로 하여금 의무 없는 일을 하기에 충분한 정도에 이르렀으므로, 공소외 31에 대한 본부장 승진 요구는 피고인, 공소외 1 및 공소외 32 직무의 일반적 권한에 속하는 사항이었다. 2. 양형부당 원심 형량(징역 24년, 벌금 180억 원)은 너무 가벼워서 부당하다. Ⅱ. 공소장 변경으로 인한 직권판단 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ② □□□□□그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ③ ◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ④ 공소외 24 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ⑤ 공소외 54 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ⑥ △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제1항 내지 제6항 각 해당 부분 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 내용으로, ⑦ ◇◇그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제7항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 내용으로, ⑧ △△그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 등의 내용으로 각 공소사실을 교환적으로…