대법원 2019도13328

상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 1) 각 직권남용권리행사방해 부분 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 각 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인이 분당구보건소장 공소외 1로 하여금 성남시 정신건강센터(이하 ‘센터’라고 한다)의 센터장 공소외 2에게 공소외 3에 대한 평가문건의 수정을 요구하게 하고, 수정된 평가문건에 공소외 2의 도장을 날인하여 오게 한 것과 공소외 2로 하여금 위 평가문건을 수정하게 한 것은 피고인이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 것이거나, 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 나) 피고인이 공소외 4 등 분당구보건소 관계자로 하여금 센터에 공소외 5의 면담결과를 요청하게 하고, 공소외 3에 대한 구 정신보건법(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라고 한다) 제25조 제1항의 진단 및 보호 신청을 촉구하게 한 것과, 공소외 2 등 센터 관계자로 하여금 위 면담결과를 송부하게 한 것은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권의 남용’에 해당하지 않는다. 다) 공소외 2가 공소외 3에 대하여 진단 및 보호 신청을 한 것은 스스로의 판단에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐 피고인의 직권 행사로 인한 것이라고 보기 어렵다. 라) 피고인이 공소외 4에게 공소외 3에 대하여 구 정신보건법 제25조 제3항에 따른 입원 절차를 진행하라는 취지로 지시하거나 재촉한 사실은 인정되나, 공소외 4 등이 공소외 3이 있다는 중원경찰서로 간 것이 위 조항에 따라 공소외 3을 강제입원시키기 위한 것이었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 공소외 4 등이 센터에 차량 등을 요청하고 중원경찰서로 간 것이 피고인의 지시 또는 재촉으로 인하여 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일’을 한 것이라고 보기도 어렵다. 2) ○○정신병원 입원 시도 부인 등 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 부분 원심은 다음과 같은 이유로, 공소외 3 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실 중 ○○정신병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 제1심판결의 결론대로 무죄로 판단하였다. 피고인이 2018. 5. 29. 열린 KBS 초청 경기도지사 후보자 토론회와 2018. 6. 5. 열린 경기도선거방송토론위원회 주관 MBC 경기도지사 후보자 토론회(이하 위 각 토론회를 ‘KBS 토론회’, ‘MBC 토론회’라고 하고, 함께 지칭할 때에는 ‘이 사건 토론회’라고 한다)에서 2010년경 공소외 3에 대한 ○○정신병원 입원 시도를 부인하는 취지로 발언하였다고 볼 수 없거나 허위사실 공표의 고의를 인정할 수 없고, 피고인이 공소외 3에 대한 구 정신보건법 제25조의 정신병원 입원 절차를 중단시켰다는 취지로 한 발언은 허위라거나 허위사실을 공표한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다. 3) 나머지 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 부분 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 검사사칭 전과 및 대장동 도시개발사업 업적 관련 각 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인이 KBS 토론회에서 검사사칭 전과에 관하여 누명을 썼다는 취지로 한 발언은 위 전과 관련 형사판결에 대하여 허위사실을 주장한 것이라기보다는 ‘공무원자격사칭죄로 유죄 확정판결을 받은 것은 자신의 입장에서 볼 때 억울하다’는 의견을 표현한 것이고, 허위사실 공표의 고의도 인정하기 어렵다. 나) 피고인이 2018. 6. 2.경부터 2018. 6. 3.경까지 경기도선거관리위원회를 통해 유권자들에게 배포된 책자형 선거공보물에 기재한 ‘대장동 도시개발사업과 관련하여 개발이익금 5,503억 원을 시민의 몫으로 환수하고, 920억 원은 대장동 지역 배후시설 조성비에 사용되었으며, 2,761억 원은 1공단 공원 조성 사업비에 사용되었다’는 부분과 2018. 6. 11. 17:00경 김포시 사우동에 있는 사우사거리에서 진행된 경기도지사 후보자 선거유세에서 한 같은 취지의 유세연설은 모두 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 세부적으로 진실과 약간의 차이가 나거나 다소 과장된 표현에 불과하여 이를 허위사실의 공표로 볼 수 없고, 피고인이 허위성을 인식하였다고 인정하기도 어렵다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 정신보건법 제25조 제1항에서 정한 ‘발견’의 의미, 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘허위의 사실’의 의미 및 허위사실 공표의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공소권남용 및 공소장일본주의 위반 여부 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017도16223 판결 등 참조). 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다. 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은, 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하거나 증거의 조사와 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없고, 원심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실이 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워 공소장일본주의에 위배되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소권남용과 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반죄의 성립 여부 1) 관련 법리 가) 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자’를 처벌한다. 그 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 전원재판부 결정 참조). 나) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 전원재판부 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 선거의 공정성은 이러한 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로, 선거의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법도 모든 국민은 누구든지 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(제1조, 제58조 제2항). 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 다) 공직선거법은 선거운동의 방법으로 선거벽보의 작성·첩부(제64조), 선거공보의 작성·발송(제65조), 선거공약서의 배부(제66조), 신문·방송 광고(제69조, 제70조), 후보자 등의 방송연설(제71조), 공개장소에서의 연설·대담(제79조), 단체·언론기관의 후보자 등 초청 대담·토론회(제81조, 제82조), 선거방송토론위원회 주관 대담·토론회 및 정책토론회(제82조의2, 제82조의3), 인터넷광고(제82조의7) 등을 규정하고 있다. 이 중 단체·언론기관의 후보자 등 초청 토론회나 선거방송토론위원회 주관 토론회는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자 등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자 간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자 등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자 등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자 등이 직접 한자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자 등 상호 간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자 등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자 등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자 간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자 등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제 삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검…