대법원 2017도14322

상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지, 소송의 경과와 쟁점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2009. 2. 12.부터 2013. 3. 21.까지 국가정보원장으로, 피고인 2는 2011. 4. 5.부터 2013. 4. 12.까지 국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 2010. 12. 3.부터 2013. 4. 12.까지 국가정보원 심리전단장으로 근무하였다. 피고인들은 재직기간 중 국가정보원 심리전단 산하 사이버팀 소속 직원들(이하 ‘사이버팀 직원들’이라 한다)에게 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 또는 야당이나 야권 성향의 정치인 등에 대한 비방·반대를 하는 의견을 유포하고, 제18대 대통령선거 등 각종 선거와 관련하여 야권 후보자를 낙선시킬 목적으로 선거운동을 하도록 지시하였다. 사이버팀 직원들은 ‘주요 이슈와 대응 논지’(이하 ‘이슈와 논지’라 한다)의 형태로 하달된 지시에 따라 원심 공소사실 기재 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위, 트윗과 리트윗 활동을 하였다(이하 통틀어 ‘사이버 활동’이라 한다). 피고인들의 이러한 행위는 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 정치활동에 관여함과 동시에 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것에 해당한다. 나. 소송 경과 (1) 제1심은 공소사실 중 국가정보원법 위반에 대해서는 일부 유죄로 판단하고, 공직선거법 위반에 대해서는 선거운동에 해당하지 않는다는 이유로 전부 무죄로 판단하였다. (2) 환송 전 원심은 검사의 항소를 일부 받아들여 국가정보원법 위반에 대해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고, 공직선거법 위반에 대해서는 2012. 8. 21. 이후의 사이버 활동에 한해 선거운동에 해당한다고 보아 일부 유죄를 인정하였다. (3) 피고인들은 유죄 부분, 검사는 무죄 부분에 대하여 각각 불복하여 상고하였는데, 이에 대한 대법원 파기환송판결의 요지는 다음과 같다. (가) 환송 전 원심에 의해 증거능력이 인정된 공소외 1 주식회사에서 임의로 제출받은 트위터 정보를 기초로 취득한 2차 증거 등은 증거능력을 인정할 수 있지만, 공소외 2의 이메일 계정에서 압수된 ‘425지논 파일’과 ‘시큐리티 파일’(이하 통틀어 ‘425지논 파일 등’이라 한다)은 증거능력을 인정할 수 없다. (나) 환송 전 원심이 공소사실 기재 사이버 활동 중 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위 전부가 사이버팀 직원들에 의해 이루어졌다고 판단한 점은 정당하다. 또한 사이버팀 직원들이 직접 사용한 트위터 계정들 이외에 ‘트윗덱(TweetDeck)’ 프로그램을 통해 위 계정들과 동시에 같은 내용의 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정들을 사이버팀 직원들이 사용한 계정이라고 인정한 것도 정당하다. (다) 환송 전 원심의 유죄 판단 중 425지논 파일 등에 기초하여 인정된 부분은 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합의 관계에 있는 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위에 의한 사이버 활동에 관한 판단 부분도 함께 파기되어야 한다. 파기 후 검사와 피고인들의 주장과 증명 여하에 따라 사이버 활동의 범위에 관한 인정 사실이 달라질 수 있는 만큼 법률심인 상고심으로서는 원심판단의 당부를 판단할 수 없으므로, 원심으로 하여금 다시 심리·판단하도록 한다. (4) 환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고만 한다)은 증거를 토대로 사이버팀 직원들에 의한 사이버 활동의 범위를 다시 심리·판단한 다음, 환송 전 원심에 비하여 국가정보원법 위반에 관해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고, 공직선거법 위반에 관해서는 더 좁은 범위에서 유죄를 인정하였다. 이에 대하여 피고인들과 검사가 상고하였다. 다. 쟁점 이 사건의 쟁점은 ⑴ 환송판결의 기속력 또는 확정력 등과 관련된 425지논 파일 등 증거의 증거능력이 있는지 여부, ⑵ 사이버팀 직원들에 의한 사이버 활동의 범위, ⑶ 이러한 사이버 활동에 대해 국가정보원법 위반죄와 공직선거법 위반죄가 각각 성립하는지 여부와 그 성립 범위, ⑷ 두 죄에 대한 피고인들의 공모 여부와 위법성 인식 여부, ⑸ 원심이 환송 전 원심에 비하여 높은 형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부 등이다. 이하 차례로 판단한다. 2. 검사가 제출한 일부 증거의 증거능력 가. 425지논 파일 등 (1) 법원조직법 제8조는 ‘상급법원 재판에서 한 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.’고 정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단은 하급심을 기속한다고 정하고 있다. 형사소송법에는 이에 상응하는 명문의 규정이 없지만, 위와 같은 법규정의 취지, 심급제도의 존재 이유, 대법원에서 상고이유를 판단하면서 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 개입할 수 있는 점 등에 비추어 형사소송에서도 상고심 판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다고 보아야 한다. 따라서 상고심으로부터 형사사건을 환송받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속력 있는 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 그 사건의 재판에서 상고법원이 파기이유로 제시한 사실상·법률상의 판단에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). (2) 원심은 다음과 같은 이유로 425지논 파일 등의 증거능력이 없다고 판단하였다. 425지논 파일 등은 전문증거로서 이에 대한 증거능력 유무를 판단하기 위해서는 구 형사소송법(2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제313조 제1항이 적용되어야 한다. 425지논 파일 등은 작성자 공소외 2가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술로 진정하게 성립되었음이 증명되지 않고, 달리 구 형사소송법의 관련 규정상 증거능력을 인정할 만한 어떤 사정도 존재하지 않는다. (3) 원심의 심리과정을 살펴보면, 위에서 본 이 부분 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계를 변동시키는 새로운 증거가 제시되지 않았고, 증거능력과 관련된 검사의 기존 주장을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있다. 따라서 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 볼 수 없다. 원심이 환송판결에서 파기이유로 제시한 사실상·법률상의 판단에 따라 425지논 파일 등의 증거능력을 배척한 것은 수긍할 수 있다. 이러한 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의 기속력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 공소외 1 주식회사로부터 임의로 제출받은 트위터 정보와 이를 기초로 취득한 증거 (1) 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대해 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조). 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 등 참조). (2) 피고인 2의 상고이유 주장은 위에서 보았듯이 이미 환송판결에 의하여 그 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 적법한 상고이유가 아니다. 다. 공소외 3 주식회사 등 빅데이터 업체로부터 취득한 트위터 정보 (1) 제1심은 ‘공소외 3 주식회사 등 빅데이터 업체가 수집하여 검사에게 제공한 트위터 정보’가 트위터 사에 저장된 원본과 동일성이 있다고 판단하였는데, 원심도 제1심 판단이 옳다고 인정하여 피고인 2의 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 그 이유로 빅데이터 업체의 트위터 정보 수집 과정이 기계적·일률적이고, 검사가 빅데이터 업체로부터 트위터 정보를 제공받는 과정도 이와 다를 바 없어 트위터 정보를 수집하거나 제공받는 과정에서 내용을 조작·변조하는 것이 사실상 불가능하다는 점 등을 들고 있다. (2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 증거의 원본 동일성과 관련된 증거능력, 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동의 범위 가. 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위 (1) 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 그 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 정하고 있다. 이것은 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 뜻한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). (2) 제1심은 공소사실 기재 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위가 모두 사이버팀 직원들이 한 것이라고 판단하였는데, 원심도 제1심 판단이 옳다고 인정하여 피고인들의 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. (3) 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장은 결국 원심의 사실인정, 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것으로, 위에서 본 바와 같이 이미 환송판결에 의하여 그에 관한 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생한 사항에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도, 이러한 원심판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 트윗과 리트윗 활동 (1) 환송판결의 하급심에 대한 기속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 판단이나 법률상 판단이 위법하다는 소극적인 면에서만 발생하므로, 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거나 이에 준하는 새로운 간접사실이 제시되는 등의 사유로 그 판단의 기초가 된 증거관계 등에 변동이 있었다면 기속력이 미치지 않는다. 따라서 환송 후 법원이 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하여 새로운 증거 등에 따라 환송 전의 판결과 같은 결론은 물론이고(대법원 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 판결, 대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도5365 판결 등 참조), 그보다 무거운 결론을 내리더라도 위법하지 않다. (2) 원심은, 환송판결에 의해 증거능력이 배척된 425지논 파일 등을 유죄의 증거로 사용할 수 없더라도, 적법하게 채택된 나머지 증거와 검사가 원심에서 새로 주장한 간접사실 등에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 공소사실에 기재된 트윗과 리트윗 활동 중 합계 295,636회를 사이버팀 직원들이 한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 검사의 항소이유 주장 일부를 받아들여 그보다 적은 수만을 인정한 제1심판결을 파기하였다. (가) 증거능력이 있는 증거로 사이버팀 직원들이 사용하였다고 인정되는 트위터 계정은 총 116개(이하 ‘기초계정’이라 한다)이다. ‘트윗덱’ 프로그램을 통해 위 기초계정과 20회 이상 같은 내용으로 동시에 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정(이하 ‘연결계정’이라 한다)들은 사이버팀 직원들이 사용한 계정으로 추단할 수 있다. 이러한 연결계정은 총 59개(이하 ‘1차 연결계정’이라 하고, 순서대로 ‘○차 연결계정’이라 한다)인데, 다시 같은 방법으로 위 1차 연결계정과 연결되어 트윗 또는 리트윗이 이루어진 2차 연결계정은 총 76개이다. 이러한 방식으로 8차까지 기초계정과 연결되어 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정들은 총 275개이다. 따라서 사이버팀 직원들이 사이버 활동에 사용한 계정이라고 검사가 주장한 트위터 계정 중 기초계정과 위 각각의 연결계정 수를 합한 391개(116개+275개)가 사이버팀 직원들이 사용·관리한 계정이고, 이를 사용하여 이루어진 합계 295,636회의 트윗과 리트윗 활동이 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동이다. (나) 그러나 ‘트위터피드(Twitterfeed)’ 프로그램을 통해 위에서 본 것과 비슷한 방법으로 기초계정에 연결된 계정들은 컴퓨터프로그램의 특성 등에 비추어 사이버팀 직원들이 사용한 계정으로 볼 수 없다. (3) 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장과 위 인정 부분을 제외한 검사의 상고이유 주장은, 원심의 사실인정, 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이거나 이미 환송판결로 그 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생한 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 검사가 제출한 증거 중 425지논 파일 등을 제외한 증거 등을 종합하여 이 부분 사이버 활동의 범위에 관하여 판단한 원심판결을 수긍할 수 있다. 이러한 판단에 위 피고인들과 검사의 상고이유 주장과 같은 증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의 기속력 등에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 4. 이 사건 사이버 활동이 정치활동에 관여하는 행위와 선거운동에 해당하는지 여부 가. 국가정보원 직원의 직위 또는 공무원의 지위를 이용한 행위 (1) 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제85조 제1항 전문은 ‘공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다.’고 정하고 있다. 여기에서 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것이다. 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 수행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제9조 제1항은 ‘원장·차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 정하고, 제2항은 ‘제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.’고 정하면서, 그 제2호에서 ‘그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위’를 정하고 있다. 여기에서 ‘그 직위를 이용하여’는 구 공직선거법상 공무원의 선거운동 금지 규정에 있는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’와 같은 의미로 해석할 수 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 사이버팀 직원들의 이 사건 사이버 활동이 구 국가정보원법상의 ‘직위’를 이용한 행위와 구 공직선거법상의 ‘지위’를 이용한 행위에 해당한다고 판단하였다. 이 사건 사이버 활동 그 자체가 사이버팀의 고유한 업무였고, 사이버팀 직원들은 수시로 전달받는 ‘이슈와 논지’에 기재된 내용에 따라 그 업무로서 사이버 활동을 한 것이지, 개인의 자격에서 사이버 활동을 한 것이 아니다. 사이버팀 직원들은 국가정보원 직원으로서 급여를 받고 업무용 노트북 컴퓨터 등 각종 편익을 제공받아 업무에 이용하였다. 피고인 1이 국가정보원 심리전단 조직을 확대 개편함에 따라 사이버팀 직원들은 각 팀별로 인터넷 포털사이트, 커뮤니티, 트위터 등 담당 영역과 고유 업무를 구체적으로 부여받아 효율적이고 분업적으로 사이버 활동을 할 수 있었다. 또한 사이버팀 직원들은 사이버 활동을 효과적으로 하기 위한 기법이나 전략을 조직적으로 개발하고 공유하기도 하였으며, 심리전단에서 만든 업무매뉴얼, 사이버용어집 등의 자료를 업무에 활용하기도 하였다. 국가정보원의 인적·물적 자원을 이용하여 인터넷 게시글 등의 작성·전파 행위가 집단적·동시다발적으로 이루어짐으로써 사이버팀 직원들이 업무로 한 사이버 활동이 갖는 영향력이 전체적으로 커질 수 있었다. 이러한 사정을 모아보면 이 사건 사이버 활동은 비록 직원들의 신분이 드러나지 않았지만 개인적 자격이 아니라 공무원의 신분에서 인터넷 사이버 공간에서의 활동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는…